Colobia vs Nicaragua :UNA NECESARIA UBICACION DEL FALLO DE EL TRIBUNAL DE JUSTICIA
DE LA HAYA DEL 12 DE nOVIEMBRE 2012
Nov 19-2012 - 9:26 am
CASO COLOMBIA-NICARAGUA
Fecha de recepción: 26 de septiembre de 2008
Fecha de aceptación: 20 de febrero de 2009
Rafael Nieto Navia*
Miembro de l’Institut de Droit International
Resumen:
El artículo se divide en tres grandes partes. La primera parte presenta
los antecedentes del caso relativo a la delimitación en el mar Caribe entre
Nicaragua y Colombia. Analiza la competencia de la Corte Internacional de
Justicia – CIJ (la Corte) de acuerdo con el artículo 36 del Estatuto de la Corte;
en consecuencia se estudia la declaración de aceptación de la Competencia de
la Corte presentada por Colombia ante la Corte Permanente de Justicia Internacional
en 1937, y el Pacto de Bogotá de 1948, así como su aplicabilidad y
alcance con relación al Tratado Esguerra-Bárcenas de 1928.
La segunda parte
hace una detallado análisis de la decisión de la Corte relativa a las excepciones
preliminares, en la que determinó que la soberanía sobre las islas de San Andrés,
Providencia y Santa Catalina era colombiana, que el tratado Esguerra-
Bárcenas no es un tratado de delimitación marítima y que es competente para
conocer sobre el fondo del asunto. La tercera parte señala las actuaciones que
faltan por realizarse en lo relativo al fondo del caso.
* Ex Juez de la Cámara de Apelaciones de los Tribunales Penales ad-hoc para la Antigua
Yugoslavia y Ruanda; ex Presidente del Tribunal arbitral Argentino-Chileno para el Trazo
del Límite entre el Hito 62 y el Monte Fitz Roy (Caso de la Laguna del Desierto); ex Juez y
ex Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos; profesor distinguido de
Derecho Internacional Público en la Facultad de Derecho de la Universidad Javeriana de
Bogotá.
La decisión de la Corte Internacional de Justicia sobre excepciones preliminares en el caso de Nicaragua vs. Colombia
entre Colombia y Nicaragua (el Tratado de 1928, el Tratado, o elTratado Esguerra-Bárcenas) en cuyo artículo primero:
La República de Colombia reconoce la soberanía y pleno dominio de
la República de Nicaragua sobre la Costa de Mosquitos comprendida
entre el cabo de Gracias a Dios y el río Sanjuán, y sobre las islas Mangle
Grande y Mangle Chico, en el Océano Atlántico (Great Corn Island y
Little Corn Island), y la República de Nicaragua reconoce la soberanía
y pleno dominio de la República de Colombia sobre las islas de San Andrés, Providencia y Santa Catalina y todas las demás islas, islotes y cayosque hacen parte de dicho Archipiélago de San Andrés. No se consideran incluidos en este Tratado los cayos Roncador, Quitasueño y Serrana, el
dominio de los cuales está en litigio entre Colombia y los Estados Unidos
de América.
El canje de los instrumentos de ratifi cación (el Acta de Canje) se llevó
a efecto el 5 de mayo de 1930, luego de que los congresos de ambos Estados
dieran curso y aprobaran el Tratado de acuerdo con sus respectivos
ordenamientos internos.
En el Acta de Canje se lee:
Los infrascritos […] declaran: que el Archipiélago de San Andrés y Providencia,
que se menciona en la cláusula primera del tratado referido, no
se extiende al occidente del meridiano 82 de Greenwich.
El 10 de abril de 1928 Estados Unidos y Colombia se cruzaron unas
notas reversales relativas a Roncador, Quitasueño y Serrana, en las cuales:
res[olvieron] conservar el statu quo en la materia y, en consecuencia, el
gobierno de Colombia se abstendrá de objetar el mantenimiento por el
de Estados Unidos de los servicios que éste ha establecido o pueda establecer
en tales cayos para ayudar a la navegación, y el gobierno de Estados
Unidos se abstendrá de objetar la utilización por los nacionales de Colombia
de las aguas pertenecientes a los cayos, para propósitos de pesca.
Este statu quo terminó por el Tratado Vázquez-Saccio del 8 de septiembre
de 1972, en cuyo artículo 1 se lee:
De conformidad con los términos de este Tratado, el gobierno de los Estados
Unidos de América renuncia por el presente a cualesquiera y a todas
las reclamaciones de soberanía sobre Roncador, Quitasueño y Serrana.
En nota de la misma fecha el gobierno de Estados Unidos manifestó:
Quitasueño, por estar sumergido de manera permanente en la alta marea,
no es al presente objeto de ejercicio de soberanía.
Colombia rechazó esta nota con otra en la que sostuvo que “[l]a condición
física de Quitasueño no es incompatible con el ejercicio de soberanía”.
La decisión de la Corte Internacional de Justicia sobre excepciones preliminares en el caso de Nicaragua v. Colombia luego hizo referencia al Tratado de 1928 y al Acta de Canje de Ratifi caciones,de los cuales concluyó: “una vez retirada toda reclamación de soberanía de los
Estados Unidos respecto de Quitasueño, al mismo tiempo que de Roncador y
Serrana, la República de Colombia es el único titular legítimo de tales cayos
y bancos según los mencionados instrumentos y el derecho internacional”.
No es el propósito de este artículo entrar en los antecedentes de los
instrumentos anteriormente citados.1
Los libros blancos
En 1969 Nicaragua abrió licitaciones petroleras al este del meridiano
82°, lo que ocasionó una nota de protesta de Colombia en la que se dijo que
el meridiano constituía una frontera marítima entre los dos Estados. En la
Memoria de Nicaragua a la Corte Institucional de Justicia-CIJ, de 23 de abril
de 2003:
Nicaragua considera en su Demanda y en su Memoria que ese cambioen la interpretación colombiana constituye un rompimiento o violación
material del Tratado.4 Un autor dice: “Fue en Marzo de 1969 que se hizo la
sugestión de que se denunciara este Tratado Bárcenas Meneses-Esguerra,
cuando se presentó la primera reclamación sobre los Cayos; y Nicaragua
entró en un letargo desde esa época, mientras Colombia se movía activa y
certeramente detrás del escenario”.5
Nicaragua salió de ese “letargo” el 4 de febrero de 1980 cuando la
llamada Junta de Gobierno de Reconstrucción Nacional, producto del golpe
sandinista contra el presidente Somoza, “declar[ó] la NULIDAD E INVALIDEZ
del Tratado Bárcenas Meneses-Esguerra, suscrito […] y ratifi cado […] en
un contexto histórico que incapacitaba como Gobernantes a los presidentes
impuestos por las fuerzas de intervención norteamericanas en Nicaragua, y
que violaba […] los principios de la Constitución Nacional vigente”.6
Este documento y el Libro Blanco nicaragüense fueron respondidos
por Colombia en el Libro Blanco de la República de Colombia,7 que contiene los
argumentos que rebaten la tesis de Nicaragua.
La demanda de Nicaragua del 6 de diciembre de 2001
El 6 de diciembre de 2001 Nicaragua presentó ante la Corte Internacional
de Justicia (“la CIJ” o “la Corte”) una demanda contra Colombia,8
ginal en inglés o francés, según el caso. Es interesante hacer notar que en los dos volúmenes
de la Memoria de Relaciones Exteriores de 1968-1969, Bogotá, 1970, y los dos de la Memoria de
Relaciones Exteriores de 1969-1970, Bogotá, 1971, ambas del Ministro Alfonso López Michelsen,
no aparece referencia a este incidente.
El texto de la “Declaración sobre las Islas de San Andrés, Providencia y territorios circundantes”aparece como introducción al Libro Blanco sobre el caso de San Andrés y Providencia,
Managua, 1980, pp. 1-4. Quizá valga la pena recordar que los cancilleres del entonces llamado
Grupo Andino, en una reunión en Cartagena, reconocieron el 16 de junio de 1979 la beligerancia
de “las fuerzas populares que se encuentran en franca lucha contra la dictadura [de
Somoza]”, esto es, el llamado Frente Sandinista. V. Memoria de Relaciones Exteriores de 1978-1979,
Bogotá 1979, del Ministro Diego Uribe Vargas. Menos de siete meses después el gobierno
sandinista de Nicaragua reclamaba a Colombia el Archipiélago.
excepciones preliminares en el caso de Nicaragua v. Colombia
basada en los artículos 36.1 y 40 del Estatuto de la Corte y el artículo 38 del
Reglamento.9
Como base de jurisdicción de la CIJ, Nicaragua invocó el artículo
XXXI del Tratado Americano de Soluciones Pacífi cas (“Pacto de Bogotá” o
“el Pacto”) de 30 de abril de 194810 del que ambos Estados son partes y que
Nicaragua ratifi có sin ninguna reserva pertinente al Tratado y Colombia sin
reserva alguna, y las Declaraciones de aceptación facultativa de la jurisdic-
9 Artículo 36. 1. [Estatuto]
La competencia de la Corte se extiende a todos los litigios que las partes le sometan y a todos
los asuntos especialmente previstos en la Carta de las Naciones Unidas o en los tratados y
convenciones vigentes.
Artículo 40 [Estatuto]
1. Los negocios serán incoados ante la Corte, según el caso, mediante notifi cación del
compromiso o mediante solicitud escrita dirigida al Secretario. En ambos casos se
indicarán el objeto de la controversia y las partes
2. El Secretario comunicará inmediatamente la solicitud a todos los interesados.
3. El Secretario notifi cará también a los miembros de las Naciones Unidas por conducto
del Secretario general, así como a los otros Estados con derecho a comparecer ante
la Corte.
Artículo 38 [Reglamento]
1. Cuando el procedimiento sea incoado ante la Corte mediante una solicitud dirigida
de acuerdo con lo dispuesto en el párrafo 1 del Artículo 40 del Estatuto, la solicitud
deberá indicar la parte que la hace, el Estado contra quien se proponga la demanda y
el objeto de la controversia.
2. La solicitud indicará, en la medida de lo posible, los fundamentos de derecho en que
se basa el demandante para considerar competente a la Corte; indicará, además, la
naturaleza precisa de lo demandado y contendrá una exposición sucinta de los hechos
y fundamentos en que se basa la demanda.
3. El original de la solicitud será fi rmado por el agente de la parte que la dirija o por su
representante diplomático en el país donde la Corte tiene su sede o por una persona
debidamente autorizada. Si la solicitud lleva la fi rma de una persona que no sea
el representante diplomático, la fi rma deberá ser legalizada por este último o por la
autoridad competente del ministerio de asuntos exteriores del demandante.
4. El Secretario transmitirá inmediatamente al demandado una copia certifi cada conforme
de la solicitud.
5. Cuando el demandante pretenda fundar la competencia de la Corte en un consentimiento
todavía no dado o manifestado por el Estado contra quien se haga la solicitud,
ésta última se transmitirá a ese Estado. No será, sin embargo, inscrita en el Registro
General ni se efectuará ningún acto de procedimiento hasta tanto el Estado contra
quien se haga la solicitud no haya aceptado la competencia de la Corte a los efectos
del asunto de que se trate. de la Corte a que se refi ere el artículo 36.2 del Estatuto,11 formuladaspor los dos Estados, Nicaragua el 24 de septiembre de 192912 y Colombia
el 30 de octubre de 1937.
Artículo 36
1. La competencia de la Corte se extiende a todos los litigios que las partes le sometan
y a todos los asuntos especialmente previstos en la Carta de las Naciones Unidas o
en los tratados y convenciones vigentes.
2. Los Estados partes en el presente Estatuto podrán declarar en cualquier momento que
reconocen como obligatoria ipso facto y sin convenio especial, respecto a cualquier
otro Estado que acepte la misma obligación, la jurisdicción de la Corte en todas las
controversias de orden jurídico que versen sobre:
a. la interpretación de un tratado;
b. cualquier cuestión de derecho internacional;
c. la existencia de todo hecho que, si fuere establecido, constituiría violación de una
obligación internacional;
d. la naturaleza o extensión de la reparación que ha de hacerse por el quebrantamiento
de una obligación internacional.
En el 37 ICJ Yearbook 1982-1983 aparece una nota según la cual Nicaragua avisó el 29 de
noviembre de 1939 a la Sociedad de Naciones que había ratifi cado el Protocolo de fi rma del
Estatuto de la Corte Permanente de 16 de diciembre de 1920, cuyo instrumento debía seguir.
Ese instrumento, sin embargo, no llegó a su destino.
En los términos del artículo 36.5 del Estatuto de la CIJ, las declaraciones de aceptación de
competencia de la Corte Permanente se trasladaron a la CIJ.
13 Colombia aprobó por Ley 38 de 1930 y ratifi có el Estatuto de la Corte Permanente de
La decisión de la Corte Internacional de Justicia sobreexcepciones preliminares en el caso de Nicaragua v. Colombia
La reserva de Nicaragua al Pacto de Bogotá, hecha al fi rmar el tratado
de 1948 y reiterada al ratifi carlo, dice así:
La Delegación de Nicaragua, al dar su aprobación al Tratado Americano
de Soluciones Pacífi cas (Pacto de Bogotá), desea dejar expresa constancia
en el acta, que ninguna disposición contenida en dicho Tratado podrá
perjudicar la posición que el gobierno de Nicaragua tenga asumida respecto
a sentencias arbitrales cuya validez haya impugnado basándose en
los principios de derecho internacional, que claramente permiten impugnar
fallos arbitrales que se juzguen nulos o viciados. En consecuencia, la
fi rma de la Delegación de Nicaragua en el Tratado de la referencia, no
podrá alegarse como aceptación de fallos arbitrales que Nicaragua haya
impugnado y cuya validez no esté defi nida.
En esta forma, la Delegación de Nicaragua reitera la manifestación que
hizo en fecha 28 de los corrientes, al aprobarse el texto del mencionado
Tratado en la Tercera Comisión.
Nicaragua pidió en su demanda que la CIJ declarara: a) que Nicaragua
tiene soberanía sobre las islas de Providencia, San Andrés y Santa Catalina
y todos los cayos e islas anexos, así como Roncador, Serrana, Serranilla y
Quitasueño, en la medida en que sean susceptibles de apropiación; b) a la luz
Justicia Internacional y aceptó la competencia de la misma (ver R. Rivas, Historia diplomática
de Colombia (1810-1934), Bogotá, 1961, p. 702). Esa declaración fue reemplazada por otra, de
30 de octubre de 1937, cuyo texto fi nal es el siguiente:
La República de Colombia reconoce como obligatoria de pleno derecho y sin convención
especial, bajo condición de reciprocidad, con respecto a todo otro Estado
que acepte la misma obligación, la jurisdicción de la Corte Permanente de Justicia
Internacional, de conformidad con el artículo 36 del Estatuto.
La presente declaración no se aplica sino a las controversias resultantes de hechos
posteriores al 6 de enero de 1932.
El 5 de diciembre de 2001, es decir, la víspera de la presentación de la demanda de Nicaragua,
por nota del Ministro de Relaciones Exteriores de Colombia al Secretario General de la ONU,
se le manifestó que “con efecto desde el momento de la presente notifi cación, [Colombia] da
por terminada la aceptación de la jurisdicción obligatoria de la Corte Permanente de Justicia
Internacional formulada por declaración de 30 de octubre de 1937 y por tanto de la Corte
Internacional de Justicia” de lo que la Corte decida, que determine el trazado de una sola frontera marítima entre las áreas de plataforma continental y zona económica exclusiva que pertenezcan a Nicaragua y a Colombia de acuerdo con principios equitativos y circunstancias relevantes reconocidas por el derecho internacional general, y c) aunque lo anterior constituye la petición principal, Nicaragua se reserva el derecho de reclamar compensación por enriquecimiento injusto
derivado de la posesión de las islas y compensación por la interferencia a
navíos nicaragüenses o autorizados por Nicaragua.
En su Memoria del 28 de abril de 2003, que el gobierno de Colombia
debe responder el 11 de noviembre de 2008 según orden de la CIJ de 11
de febrero de 2008,15 Nicaragua precisó su demanda, solicitando a la Corte
que declare: a) que el Tratado de 1928 Bárcenas-Esguerra no es legalmente
válido y, en particular, no da base legal a los reclamos colombianos sobre San
Andrés y Providencia;
b) pero si la Corte encontrare que fue válidamente
concluido, su violación por Colombia da base a Nicaragua para declararlo
terminado;
c) si la Corte encontrare que el tratado de 1928 está en vigor, que
declare que no estableció una delimitación de áreas marítimas a lo largo del
meridiano 82°
d) si la Corte encontrare que Colombia tiene soberanía sobre
las islas, que declare que son un enclave y se les dé el mar territorial de 12
millas a que tendrían derecho de acuerdo con una solución equitativa en el
marco geográfi co y legal;.
e) si sucediere lo mismo respecto de los cayos se les
debe considerar enclaves con tres millas de áreas marinas; e) la delimitación
apropiada entre las costas continentales nicaragüense y colombiana es una
sola frontera marítima en forma de línea media.16
Las excepciones preliminares se rigen por el Reglamento que, al respecto,dispone:
Artículo 79171. Cualquier excepción a la competencia de la Corte o a la admisibilidad
de la solicitud, o cualquier otra excepción sobre la cual el demandado
pide que la Corte se pronuncie antes de continuar el procedimiento
sobre el fondo, deberá ser presentada por escrito lo antes posible,
y a más tardar en el plazo de tres meses a partir de la presentación
de la memoria. Cualquier excepción opuesta por una parte que no
sea el demandado deberá depositarse dentro del plazo fi jado para el
depósito del primer alegato escrito de esa parte.
2. No obstante lo dispuesto en el párrafo 1, una vez presentada la solicitud
y después de que el Presidente se haya reunido y celebrado
consultas con las partes, la Corte podrá decidir la necesidad de pronunciarse
sobre cualquier cuestión de competencia y admisibilidad
por separado.
3. Si la Corte así lo decide, las partes presentarán los alegatos relativos
a la competencia y la admisibilidad en los plazos fi jados por la Corte
y en el orden por ella establecido, no obstante lo dispuesto en el
párrafo 1 del Artículo 45.
4. El escrito mediante el cual se plantee la excepción preliminar contendrá
una exposición de los hechos y fundamentos de derecho en que
se basa la excepción, las conclusiones y una lista de los documentos
en apoyo; mencionará los medios de prueba que la parte se proponga
producir. Se acompañarán copias de los documentos en apoyo.
5. Al recibo por la Secretaría de la Corte del escrito planteando la excepción
preliminar se suspenderá el procedimiento sobre el fondo y la
Corte, o si no estuviese reunida el Presidente, fi jará un plazo dentro
del cual la otra parte podrá presentar una excepción escrita con sus
observaciones y conclusiones; se acompañarán los documentos en
apoyo y se indicarán los medios de prueba que se proponga producir.
6. Salvo decisión contraria de la Corte, la continuación del procedimiento
sobre la excepción será oral.
7. Las exposiciones de hechos y de fundamentos de derecho referidas
en los párrafos 4 y 5 de este Artículo y los alegatos y medios de prueba
presentados durante las vistas previstas en el párrafo 6 se limitarán
a los puntos a que se refi era la excepción.
8. A fi n de que la Corte pueda pronunciarse sobre su competencia en la
fase preliminar del procedimiento, la Corte podrá, cuando sea necesario,
invitar a las partes a debatir todo punto de hecho y de derecho
y a producir todo medio de prueba que se relacione con la cuestión.
9. La Corte, oídas las partes, decidirá por medio de un fallo, en el que
aceptará o rechazará la excepción o declarará que la excepción no
tiene, en las circunstancias del caso, un carácter exclusivamente preliminar.
Si la Corte rechazara la excepción o declarara que no tiene
un carácter exclusivamente preliminar, fi jará los plazos para la continuación
del procedimiento.
10. La Corte dará efecto a todo acuerdo entre las partes encaminado a
que una excepción planteada en virtud del párrafo 1 de este Artículo
sea resuelta al examinar el fondo.
Adicionalmente, la CIJ aplica normas generales de procedimiento
tales como el artículo 48 del Estatuto18 y el artículo 31 del Reglamento,19
con base en los cuales determina los plazos y las fechas de las audiencias.
La Corte, como cualquier tribunal, debe tener jurisdicción sobre los
casos a los que está llamada a conocer.20 El tribunal es juez de su propia
competencia: compétence de la compétence, dice el aforismo francés; Kompetenz
Kompetenz, dice el alemán. El artículo 36.6 del Estatuto le atribuye a la Corte
esa función específi ca:
En caso de disputa en cuanto a si la Corte tiene o no jurisdicción, la
Corte decidirá.
Los demandados tienen derecho a que esa jurisdicción se establezca
previamente. Así lo establece el artículo 79 del Reglamento. El procedimiento
18 Artículo 48. La Corte dictará las providencias necesarias para el curso del proceso, decidirá la forma
y términos a que cada parte debe ajustar sus alegatos, y adoptará las medidas necesarias para la práctica de pruebas.
19 Artículo 31. En todo asunto sometido a la Corte el Presidente se informará de la opinión que tengan
cada una de las partes sobre las cuestiones de procedimiento. Los agentes de las partes serán convocados a este efecto por el Presidente lo antes posible después de que sean designados y ulteriormente siempre y cuando sea necesario.
. Los Estadosse someten a la jurisdicción obligatoria de la Corte21 y esta se encuentra
facultada para decidir el caso solamente cuando se cumplen los requisitos,
principalmente que el Estado haya aceptado la jurisdicción de la Corte bien
a través de la cláusula facultativa o en otro tratado y que la materia sea de
aquellas en las que la Corte tiene competencia (artículo 36.2 del Estatuto).
En los términos del artículo 79 del Reglamento, hay tres clases de excepciones
principales; aquellas que van a la competencia de la Corte, aquellas
que van a la admisibilidad del caso y “cualquier otra excepción sobre la cual
el demandado pide que la Corte se pronuncie antes de continuar el procedimiento
sobre el fondo”. Nada impide que se presenten excepciones de cualquiera de estos tipos en el mismo escrito. La esencia es que el demandado
—ha habido casos, pero no nos interesan, en los que también el demandante
presenta una “cuestión preliminar”22— considera que la Corte debe decidir
la excepción con carácter preliminar, es decir, antes de abocarse al fondo del
caso.23 Presentado el escrito de excepciones preliminares, se suspende el
trámite del fondo, el que se reanudará, llegado el caso, solamente después
de que la Corte decida sobre ellas.
La Corte “decidirá por medio de un fallo, en el que aceptará o rechazará
la excepción o declarará que la excepción no tiene, en las circunstancias
del caso, un carácter exclusivamente preliminar”. Si la Corte acepta
la(s) excepcion(es), el caso termina y no se llega a la decisión de fondo; si no
las acepta, o lo hace parcialmente, el caso continúa, aunque de una manera
más restringida. Si “la excepción no tiene, en las circunstancias del caso, un
carácter exclusivamente preliminar”, la Corte la decidirá en la sentencia de
fondo, aunque antes de la decisión sobre este.24
El artículo 94.1 de la Carta de la ONU dice: “Cada miembro de las Naciones Unidas
se compromete a cumplir la decisión de la Corte Internacional de Justicia en todo litigio en
que sea parte”. En caso de incumplimiento por una parte, la otra puede acudir al Consejo de
Seguridad “el cual podrá, si lo cree necesario, hacer recomendaciones o dictar medidas con
el objeto de que se lleve a efecto la ejecución del fallo”, señala el inc. 2 del mismo artículo.
La Corte no puede entrar en esta etapa de excepciones preliminares,
ni aun cuando una de las partes se lo solicite, en el fondo del asunto y, si lo
hace, está decidiendo ultra vires.
Resulta entonces claro que tomar parte en los procedimientos ante la
CIJ no signifi ca reconocer su jurisdicción, porque esta puede ser objetada,
pero sí, por supuesto, que si en el caso que las excepciones preliminares no
son aceptadas, la parte quedará sujeta a esa jurisdicción.
Excepciones presentadas por Colombia y respuesta de
Nicaragua
El 21 de julio de 2003. Colombia presentó ante la Corte un escrito de
excepciones preliminares.26 La respuesta de Nicaragua se presentó el 26 de
enero de 2004.27 El 11 de mayo de 2007 la Corte determinó que las audiencias
para las excepciones preliminares tendrían lugar entre el 4 y el 8 de junio
del mismo año. A continuación se analizan estas excepciones preliminares
con base tanto en los escritos como en los verbatim records de las audiencias,
en lo que sea pertinente.
El Pacto de Bogotá
La primera de las excepciones colombianas se refi ere al Pacto de
Bogotá y dice que, de acuerdo con los artículos VI y XXXIV del mismo,
la Corte “carece de jurisdicción para oír el caso” y, en consecuencia, debe
declarar la “controversia… terminada”. abolida en la reforma al Reglamento hecha en 1972.
los dos casos que ocasionaron esta reforma al Reglamento.
El escrito está fechado 28 de julio de 2003. Sin embargo, en Territorial and maritime dispute
Los artículos respectivos disponen:
ARTÍCULO VI. Tampoco podrán aplicarse dichos procedimientos a los
asuntos ya resueltos por arreglo de las partes, o por laudo arbitral, o por
sentencia de un tribunal internacional, o que se hallen regidos por acuerdos
o tratados en vigencia en la fecha de la celebración del presente Pacto.
ARTÍCULO XXXIV. Si la Corte se declarare incompetente para conocer de
la controversia por los motivos señalados en los artículos V, VI y VII
de este Tratado, se declarará terminada la controversia.28
El Pacto fue suscrito el 30 de abril de 1948, durante la IX Conferencia
Internacional Americana, que es la fecha relevante para los efectos de los
“asuntos ya resueltos […] en la fecha de la celebración del presente Pacto”.29
El gobierno colombiano arguyó que, como lo dice textualmente el artículo
VI del Pacto y lo confi rman los travaux preparatoires, los procedimientos
pacífi cos de solución de confl ictos a que se refi ere el Pacto deben usarse
únicamente para resolver controversias no resueltas a la fecha de vigencia,
pero no para reabrir las ya resueltas. El artículo VI está concebido como
un escudo contra todo uso posible de los procedimientos previstos en el
Pacto para reabrir lo ya resuelto previamente..
Ecuador y Bolivia, que tenían casos concretos y temían que el artículo
VI se les aplicara, hicieron reservas específi cas: Ecuador en relación con el
Protocolo de Río de Janeiro, de 29 de enero de 1942, y Bolivia en relación
con la nulidad del tratado con Chile, de 20 de octubre de 1903. Chile entró
una reserva al artículo LV enderezada a responder a la reserva boliviana y, la historia de la negociación del Pacto y, específi camente de losartículos relevantes, indispensables para confi rmar el sentido corriente de los términos del Tratado y Nicaragua no es parte en la Convención de Viena pero acude a ella y reconoce que, en esta materia de interpretación, los artículos 31 y 32 codifi can reglas de derecho internacional consuetudinario.
y la parte pertinente del artículo XXXIV, enderezada a evitar que la CIJ pudiera decidir sobre su propia
jurisdicción en relación con las excepciones del artículo VI y la aplicación
relativa a declarar las controversias terminadas bajo el artículo XXXIV, todo
como cortapisa a la reserva ecuatoriana.32
Nicaragua, por su parte, entró una reserva relativa a los laudos arbitrales
cuya validez había ella impugnado (como el Laudo de 1906 del Rey de
España). Ni una palabra sobre tratados, y menos sobre el Esguerra-Bárcenas,
que para aquella época llevaba ya veinte años de fi rmado y dieciocho de
ejecución sin problemas.33
El entonces Secretario General de la OEA, Alberto Lleras Camargo,
en su Informe sobre la Conferencia y en referencia a estos aspectos, dijo
que “[s]i la Corte, en el caso del procedimiento judicial, se declarare incompetente
por los motivos anteriormente señalados [porque el asunto ha sido
resuelto por arreglo entre las partes, o por laudo arbitral, o por sentencia de
un tribunal internacional, o porque se halla regido por acuerdos o tratados
en vigencia en la fecha de la celebración del Pacto] se dará por terminada la
controversia”.34 Ese era, por consiguiente, el sentido del Pacto y así lo alegó
Colombia.
. Como ya se anotó, Nicaragua ratifi có el Pacto el 21 de junio de 1950 sinninguna reserva pertinente al caso, y Colombia lo hizo sin reservas el 14 de octubre de 1968.
34 A. Lleras “Informe sobre la Novena Conferencia Internacional de Estados Americanos”,
Para la época del Pacto, Nicaragua había reconocido el Tratado de
1928 como válido e incluso, por su propia iniciativa, lo registró en la Sociedad
de Naciones. Al instituir estos procedimientos, dice Colombia, Nicaragua
busca reabrir una materia que ha sido resuelta desde hace tiempos.
La argumentación colombiana se endereza también a sostener que el
Pacto “gobierna” la jurisdicción de la Corte frente a las cláusulas facultativas,
como lo determinó la propia CIJ.
La respuesta de Nicaragua es bastante débil en lo que a la interpretación
del Pacto se refi ere. En efecto, arguye que una cosa es un Tratado al
fi rmarse y otra distinta la “validez” del mismo y, por ende, su “legal effect”.39
La controversia sobre la validez del Tratado de 1928 surgió, según Nicaragua,
después de que entró en vigor, cuando el entonces Ministro de Relaciones
Exteriores de Nicaragua, Lorenzo Guerrero, alegó el 7 de octubre de 1972
esa invalidez y la controversia surgió solamente el 5 de febrero de 1980,
cuando Colombia replicó la Declaración nicaragüense de invalidez del tratado,
hecha la víspera Entonces, ¿qué busca?
Esta interpretación particular de Nicaragua hace anodina la disposición
del artículo VI del Pacto. En efecto, bastaría hacer surgir una controversia
de invalidez o cualquier otra con posterioridad al Pacto para que el
artículo desaparezca. Pero, ¿no fue precisamente para evitar eso para lo que
se introdujo el artículo VI?
En el lenguaje popular esa es una enorme rueda de molino con la que la Corte no quiso comulgar, como veremos luego.
Lo que buscó Nicaragua fue que la Corte acumulara la excepción colombiana
al fondo porque para ella hay asuntos que no son materia resuelta,
menos aún cuando esos asuntos no fueron ni siquiera considerados cuando
se fi rmaron el Tratado y su Protocolo.42
Como parte de esos asuntos, Nicaragua pretendió apoyar su petición
en dos ofertas de negociación hechas por Colombia que, según ella, abierta-
mente incluían la cuestión de la delimitación marítima: los presidentes López
(en 1977) y Samper (en 1995) hicieron anuncios públicos de que iniciarían
negociaciones con Nicaragua, que fallaron por oposición interna en Nicaragua
la primera y en Colombia la segunda.43 De esta manera, Nicaragua quiso
abrir una cuestión de estoppel, a la que la Corte no se refi rió en su decisión.
También hizo Nicaragua referencia al carácter del meridiano 82 como
“line for purposes of attribution of tittle to islands”,44 y no como límite
marítimo, y al signifi cado de la expresión “Archipiélago de San Andrés”,
para saber si los cayos de Roncador, Serrana, Quitasueño, Serranilla, Bajo
Nuevo, Albuquerque, Este y Sudeste forman parte del mismo;45 todo con
el objeto de concluir que la delimitación marítima es el objeto de la disputa
entre los dos Estados y que esta no ha sido resuelta por tratado alguno y
por lo cual cae claramente bajo la jurisdicción de la Corte, de acuerdo con
el artículo XXXI del Pacto.46 En ese orden de ideas, sostiene Nicaragua, el
Protocolo de 1930 no establece una línea de frontera marítima y el artículo
VI del Pacto pierde toda relevancia.
Las cláusulas facultativas de aceptación de competencia
Colombia sostuvo que, dado que la aplicación conjunta de los artículos
VI y XXXIV del Pacto obliga a la Corte a declarar que carece de
jurisdicción y a considerar, por consiguiente, terminada la controversia, no
existe controversia a la cual se pueda aplicar la cláusula facultativa48 a que se
refi ere el artículo 36.2 del Estatuto:
Los Estados partes en el presente Estatuto podrán declarar en cualquier
momento que reconocen como obligatoria ipso facto y sin convenio especial,
respecto a cualquier otro Estado que acepte la misma obligación, la
jurisdicción de la Corte en todas las controversias de orden jurídico…
Colombia había aceptado en su momento la jurisdicción de la CortePermanente de Justicia y modifi có la cláusula el 30 de octubre de 1937 para,
fi nalmente, retirarla el 5 de diciembre de 2001 “con efecto desde la fecha de
[la] notifi cación” al Secretario General.49
Colombia se vio obligada a abordar un obiter dictum50 de la CIJ en el
caso de Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v.
United States),51 en el cual la Corte sostuvo, con varios salvamentos de voto,52
lo siguiente:
Como corresponde en los términos del artículo 36.4 del Estatuto. Las declaraciones
hechas en los términos del Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional fueron
consideradas “como aceptación de la jurisdicción obligatoria de la Corte Internacional de
Justicia por el período que aún les qued[ara] de vigencia y conforme a los términos de dichas
declaraciones” (artículo 36.5 del Estatuto de la CIJ).
Nicaragua hace un análisis sobre el carácter del dictum de la CIJ:
La Corte no analizó en esta decisión por qué una norma de la Convención de Viena
de 1969 sobre el Derecho de los Tratados (que, por lo demás, se aplica solamente a tratados
entre Estados, según el artículo 1º) era aplicable a los actos unilaterales “por analogía”. El
artículo 56 de la Convención dice que cuando un tratado no contenga disposiciones sobre su
terminación, pero conste o pueda inferirse de alguna manera que esa fue la intención de las
partes, “[u]na Parte deberá notifi car con doce meses por lo menos de antelación su intención
de denunciar el tratado o de retirarse de él..”. Esta norma fue incorporada por la CDI en su
proyecto que llevó a Viena sin decir que se trataba de derecho consuetudinario, sino porque
lo “consideró indispensable […] a fi n de dar sufi ciente protección a los intereses de las otras
partes en el tratado” (Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho de los Tratados, Períodos
de sesiones primero y segundo, Documentos ofi ciales, Documentos de la Conferencia, A/CONF.39/11/
Add.2, p. 75).
Los párrafos 3.13 a 3.16 de la Respuesta de Nicaragua hacen referencia al reporte
citado de la CDI y citan expresamente el párrafo que hemos trascrito —el cual, a propósito,
no fue mencionado por Colombia— pero no explican el origen ni el carácter de la norma que
fue adoptada fi nalmente en la Convención. Por supuesto que una cosa es un acto unilateral y
otra muy distinta un tratado. Y ciertamente en 1984 era muy difícil decir que tal disposición
se había convertido en derecho consuetudinario y menos aplicable a actos unilaterales. Los
32Respecto de la terminación “on notice”, Nicaragua dice que la Declaración
colombiana de 1937 no hace referencia a tal cosa y que, cuando se
terminó la declaración el 5 de diciembre de 2001, tampoco se hizo referencia
al efecto inmediato de la terminación. Tampoco, dice Nicaragua, la reserva
introducida el 7 de noviembre de 2001 a la suya propia hace referencia al
efecto inmediato.64 No hay, agrega, prueba alguna de la supuesta intención que
aparecería detrás de estos pocos episodios.65 Considera que el acuerdo que
celebró con Costa Rica el 26 de septiembre de 2002, originado precisamente
en la reserva de 2001, es “cogent evidence” de lo contrario —lo cual no es en
absoluto claro— porque “[i]n the result the intention of the paragraph [3]
was to freeze the situation of the Nicaraguan Declaration as it was on the
day of signature”.66
La cláusula colombiana original había sido reemplazada el 30 de octubre
de 1937, para estipular que la Declaración de aceptación de competencia
se aplicaría únicamente a confl ictos o disputas que surgieran de hechos posteriores
al 6 de enero de 1932, con lo cual el tratado Esguerra-Bárcenas y su
ratifi cación quedaban por fuera de la jurisdicción de la Corte.67
Haciendo referencia a su demanda68 y a la Memoria, Nicaragua dice
que Colombia ha hecho una mala interpretación del case-law de la Corte y
del caso presente,69 que no se refi ere al tratado Esguerra-Bárcenas, sino a
las fronteras marítimas.
La decisión de la Corte sobre las excepciones preliminares77La sentencia de la Corte de 13 de diciembre de 2007 para resolver las
excepciones preliminares tiene dos opiniones disidentes (Al-Khasawneh y
Bennouna), dos opiniones separadas (Ranjeva y Abraham) y cinco declaraciones
(Parra-Aranguren, Simma, Tomka, Keith y Gaja, este último Juez
ad-hoc de Nicaragua). La casi totalidad se refi eren al “confl icto” entre la
competencia derivada del Estatuto y del Pacto de Bogotá o consideran que
alguna de las excepciones preliminares ha debido acumularse al fondo, pero
solo las dos disidentes plantean este punto como objeción fundamental a
la sentencia.
El Vicepresidente Al-Khasawneh dice, además, que no puede concordar
con la mayoría en el sentido de que el Tratado de 1928 es válido,78
aunque aclara que ello no signifi ca que el Tratado y el Protocolo en cuestión
sean necesariamente inválidos ni que las islas necesariamente pertenezcan a
Nicaragua.
Esos son asuntos, dice el Juez, cruciales e intrincados que solamente
pueden ser determinados defi nitivamente luego de detenida consideración
en la etapa de fondo y no de una manera sumaria, poco convincente y
prematura, especialmente porque no había ninguna razón convincente para
hacerlo en la etapa de excepciones.79
La Corte consideró que la buena administración de justicia aconsejaba
no enviar al fondo los desacuerdos de las partes sobre una excepción
75 Ib., para. 3.68.
76 Ib., para. 3.81. Nicaragua narra a continuación cómo Colombia la engañó de mala fe,
porque el Canciller Fernández de Soto le pidió al Canciller Aguirre que la demanda de Nicaragua
fuera pospuesta para iniciar negociaciones en relación con las cuestiones territoriales
y marítimas para luego sorprenderlo con el retiro de la cláusula de aceptación facultativa,
lo cual constituiría un estoppel o conducta concluyente que impediría a Colombia cambiar la
situación frente a la CIJ sin previo aviso. La prueba de lo anterior es un affi davit del Canciller
Aguirre
marítima, formaban parte de la disputa ante la Corte.In the Court’s view, all those issues relate to the single question whether
the 1928 Treaty and 1930 Protocol settled the matters in dispute between
the Parties concerning sovereignty over the islands and maritime
features and the course of a maritime boundary. The Court considers,
however, that this not form the subject-matter of the dispute between
the Parties and that, in the circumstances of the present case, the question
is a preliminary one.
[…]
In light of the foregoing, the Court concludes that the questions which
constitute the subject-matter of the dispute between the Parties on the
merits are, fi rst, sovereignty over territory (namely the islands and other
maritime features claimed by the Parties) and, second, the course of the
maritime boundary between the Parties.81
La Corte, en consecuencia, resolvió examinar la primera objeción en
esta etapa.82
80 Decisión sobre Excepciones, paras. 50-51.
81 Ib., para. 42.
82 “[I]t is the Court’s duty to isolate the real issue in the case and identify the object of the
claim. It has never been contested that the Court is entitled to interpret the submissions of
the parties, and in fact is bound to do so; this is one of the attributes of its judicial functions”.
Nuclear Tests (Australia v. France), Judgment, I.C.J. Reports 1974, para. 29; (New Zealand v. France),
Judgment, I.C.J. Reports 1974, para.30). Decisión sobre Excepciones, para. 38.
ACDI, Bogotá, ISSN: 2027-1131, Vol. 2, pp. 7-426, 2009
La decisión de la Corte Internacional de Justicia sobre
excepciones preliminares en el caso de Nicaragua v. Colombia
36
Decisión sobre la primera excepción preliminar
La CIJ dice que, en aplicación del artículo 1º del Estatuto, según el
cual “[l]a Corte […] funcionará conforme a las disposiciones del presente
Estatuto,” en esta etapa del procedimiento decidirá, bajo las normas del artículo
36.6 del Estatuto, solamente si tiene o no jurisdicción para oír el fondo
del caso y no debe ir más lejos.83
La Corte entró entonces a considerar si el Tratado de 1928 y el Protocolo
“resolvieron” los asuntos en disputa. De ser así, dijo Colombia, la CIJ
carece de jurisdicción.84 Nicaragua sostuvo que el Tratado de 1928 no era
válido y de serlo terminó por violación material del mismo y, que, en todo
caso, no efectuó una delimitación marítima.85
Los Estados Partes en el Pacto consideraron que los asuntos resueltos
por un tratado o decisión judicial internacional habían sido defi nitivamente
resueltos a menos que hubieran hecho una reserva específi ca bajo los artículos
LIV y LV del Pacto. Nicaragua no la hizo. No hay prueba de que los
Estados Partes, Nicaragua incluida, hubieran considerado que el Tratado
de 1928 era inválido. Como ya se dijo, Nicaragua lo registró en la Sociedad de
Naciones.86
Durante 50 años (hasta el Libro Blanco), después del retiro de tropas
de Estados Unidos al comienzo de 1933, incluso cuando entró a Naciones
Unidas en 1945 y a la OEA en 1948, Nicaragua nunca puso en duda la validez
del tratado de 1928 ni por violación de la Constitución, ni por uso de la
fuerza. Antes bien, al contrario, y de varias maneras signifi cativas, se portó
como si dicho tratado fuera válido, como cuando en 1969 dijo que el Tratado
de 1928 y el Protocolo no habían hecho una delimitación marítima o en
1971 cuando se refi rió a Roncador, Quitasueño y Serrana frente a Estados
83 Ib., para. 59. Debe recordarse, sin embargo, que respecto de la jurisdicción de la Corte,
según el artículo 36.1. del Estatuto las partes pueden (y podían) confi ar a la CIJ litigios en los
términos de otros tratados y convenciones.
84 Colombia sostuvo que la supuesta incompatibilidad del Tratado con la Constitución
nicaragüense y la supuesta fuerza aplicada por Estados Unidos por la ocupación de marines
en Nicaragua, nunca fueron planteadas durante la negociación ni durante los cincuenta años
siguientes y solo lo fueron en 1980. En consecuencia, Nicaragua está inhabilitada para argüirlas
ahora. Ib., para. 76.
85 Ib., paras. 60 y 61.
86 Ib., para. 78.
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Rafael Nieto Navia
37
Unidos.87 Por esa razón, la Corte no puede oírla cuando afi rma que el Tratado
de 1928 no estaba vigente en 1948.88 Por consiguiente, la Corte encuentra
que el Tratado de 1928 era válido y estaba vigente en la fecha de conclusión
del Pacto en 1948, en el sentido del artículo VI del Pacto y no hay nada en
esta materia que deba ir al fondo.89
En cuanto a la afi rmación de que el tratado de 1928 terminó por violación,
tal asunto no es relevante en la etapa de excepciones90 y, aun si la Corte
encontrare que es así, tal cosa no afectaría la soberanía colombiana sobre
las islas, porque un régimen territorial establecido por un tratado “achieves
a permanence which the treaty itself does not necessarily enjoy. (Territorial
Dispute (Libyan Arab Jamahiriya/Chad), Judgement, I.C.J. Reports 1994, p. 37,
87 Ib., para. 79. El juez Tomka dice: “But in a situation where the issue of the validity of
the 1928 Treaty and its entry into force has been determined by the Court as not constituting
the subject-matter of the dispute (which consists of sovereignty of the disputed islands
and other maritime features, and of maritime delimitation), and the Court has at its disposal
sound ground to rule on the objection, the proper administration of justice and procedural
economy justify the Court upholding or rejecting the objection already at this stage […] The
Court would not have been able to reach a decision about the alleged coercion without examining
the lawfulness of the United States conduct, when that State is not a party to these
proceedings. A conclusion by the Court that there was coercion by the United States would
be tantamount to a fi nding that that third State, which is not before the Court, had acted
unlawfully. Principles governing the exercise of the Court’s jurisdiction prevent the Court
from making such a fi nding. Even if the Court had jurisdiction, it would not have been able
to exercise it (see East Timor (Portugal v. Australia), Judgment, I.C.J. Reports 1995, p. 105, para.
35)”. (Declaration of Judge Tomka, para. 13.).
88 Decisión sobre Excepciones, para. 80.
89 Ib., para. 81.
90 Ib., para. 82. “Je n’adhère donc pas au raisonnement exposé au paragraphe 82 : je pense
que la Cour pour répondre a la première exception préliminaire en ce que concerne les ‘trois
îles’ –ce dont elle aurait dû s’abstenir selon moi, pour des raisons que j’exposerai au point 3
ci-après– ne pouvait pas se borner á rechercher si le traité de 1928 était en vigueur en 1948,
en déclarant inopérant l’argument de Nicaragua selon lequel le traité –á le supposer valide– a
pris fi n en 1969 […] Mais s’il était vrai que pour décider de la compétence de la Cour il faut
se placer exclusivement en 1948 et rechercher quelles questions étaient réglées à cette date par
des traités en vigueur, pourquoi la Cour aurait-elle éprouvé le besoin d’ajouter l’affi rmation,
non dénuée d´importance, qui fi gure au paragraphe 89? Puisque je ne saurait expliquer cette
apparente contradiction par un manque de cohérence de la part de mes collègues, je dois bien
supposer que la Cour a voulu ici, tout simplement, régler le fond du différend. Ce faisant,
elle est sortie du rôle qui est le sien à ce stade de la procédure”.(Opinion individuelle de M. le Juge
Abraham, paras. 26-27).
ACDI, Bogotá, ISSN: 2027-1131, Vol. 2, pp. 7-426, 2009
La decisión de la Corte Internacional de Justicia sobre
excepciones preliminares en el caso de Nicaragua v. Colombia
38
paras. 72-72)”.91 El Juez ad hoc designado por Nicaragua dijo : “[T]he adoption
by Colombia of a wide interpretation of the scope of the 1928 Treaty
as including maritime delimitation, even if incorrect, cannot conceivably
constitute a material breach”.92
La Corte encontró que podía disponer del asunto de las tres islas de
San Andrés, Providencia y Santa Catalina, mencionadas de manera expresa
en el primer parágrafo del artículo I del Tratado, en la etapa de excepciones
preliminares. “That matter has been settled by the Treaty […] and therefore
the Court does not have jurisdiction under Article XXXI of the Pact of
Bogotá over the question of sovereignty over the three named islands”.93
Pero el texto, dice la CIJ, del artículo 1º del tratado de 1928 no responde
a la pregunta de cuáles accidentes marítimos (“todas las demás islas,
islotes y cayos que hacen parte de dicho Archipiélago de San Andrés”) forman
parte del archipiélago. Esta parte, por ende, no ha sido resuelta a la luz
del artículo XXXI del Pacto. La Corte no puede, entonces, dar curso a la
excepción colombiana sobre tales accidentes geográfi cos, con lo cual aceptó
la argumentación nicaragüense sobre la falta de defi nición en este aspecto.94
Respecto de Roncador, Quitasueño y Serrana, para la CIJ el sentido
del segundo parágrafo del artículo 1º del Tratado de 1928 es claro: el tratado
no se aplica (does not apply) a los tres accidentes geográfi cos en cuestión y, por
ende, el artículo VI del Pacto tampoco se aplica y, en consecuencia, la Corte
tiene jurisdicción sobre este asunto a la luz del artículo XXXI del Pacto y
no acepta la excepción colombiana sobre ellos.95
Respecto de la afi rmación colombiana de que el meridiano 82° constituye
una frontera marítima que no se puede ver afectada por sucesos o
normas posteriores a su establecimiento, la Corte considera que, contrario
al reclamo colombiano, los términos del Protocolo, en su signifi cado plano
y ordinario, no pueden ser interpretados como efectuando una delimitación
de frontera marítima entre Colombia y Nicaragua. Tal lenguaje es más consistente
con la afi rmación de que la disposición del Protocolo buscaba fi jar
91 Decisión sobre Excepciones, para. 89.
92 Declaration of Judge ad-hoc Gaja. El juez ad hoc de Colombia, Fortier, no añadió nada a la
sentencia.
93 Decisión sobre Excepciones, para. 90.
94 Ib., para. 97.
95 Ib., para. 104.
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Rafael Nieto Navia
39
el límite occidental del Archipiélago de San Andrés en el meridiano 82°.96
Esto se desprende del texto del Protocolo “para poner término a la cuestión
pendiente entre ambas repúblicas, sobre el Archipiélago de San Andrés
y Providencia y la Mosquitia nicaragüense”, es decir, se refi ere a la costa
Mosquitia y al Archipiélago y ni siquiera por implicación a una delimitación
marítima general.97
Para la Corte las discusiones previas a la ratifi cación en el Senado de
Nicaragua no demuestran que se tratara de una “general delimitation of the
maritime spaces” y Colombia ni siquiera llevó el texto del Protocolo al Congreso
porque sus representantes diplomáticos asumieron que la referencia al
meridiano era solamente una interpretación del primer párrafo del artículo 1º
y no cambiaba la sustancia del mismo. El Ministro de Relaciones Exteriores
de Nicaragua en su aparición frente al Senado dijo que la referencia al meridiano
82° “does not reform the Treaty, because it only intends to indicate a
limit between the archipelagos that have been [the] reason for the dispute”.98
This conclusion is apparent from the full text of the aforementioned
phrase in the Protocol, where the Parties state that the 1928 Treaty was
concluded “with a view to putting an end to the dispute between both
republics concerning the San Andrés and Providencia Archipelago and
the Nicaragua Mosquito Coast”. In other words, the “dispute” to which
the Protocol refers relates to the Mosquito Coast along with the San
Andrés Archipelago; it does not refer, even by implication, to a general
maritime delimitation.99
En consecuencia, la Corte decidió que el Tratado de 1928 y su Protocolo
de Ratifi caciones “did not effect a general delimitation of the maritime
96 Ib., para. 115.
97 Ib., para. 117.
98 Ib., para. 116. La Corte ignora los argumentos colombianos, que resume muy mal en el
parágrafo 107, sobre los debates en el Senado de Nicaragua que hablan de “a limit, a dividing
line, as a line separating whatever Colombian or Nicaraguan jurisdictions or claims there then existed or
might exist in the future” o la declaración del Ministro de Relaciones Exteriores de Nicaragua
según la cual la Comisión de Relaciones Exteriores del Senado y los consejeros gubernamentales
habían acordado “to accept the 82° west Greenwich meridian … as the boundary in this
dispute with Colombia”. Las itálicas son añadidas.
99 Ib., para. 117. Itálicas añadidas.
ACDI, Bogotá, ISSN: 2027-1131, Vol. 2, pp. 7-426, 2009
La decisión de la Corte Internacional de Justicia sobre
excepciones preliminares en el caso de Nicaragua v. Colombia
40
boundary between Colombia and Nicaragua [and, consequently] the Court
has jurisdiction under article XXXI of the Pact”.100
Comentario crítico sobre la primera excepción preliminar
La lógica de la CIJ para decidir esta excepción es la de analizar si, a la
luz del Tratado de 1928, un asunto quedó resuelto por el mismo y, en consecuencia,
a la luz del artículo VI del Pacto la Corte carece de competencia.
En 1948, al suscribir el Pacto, los Estados consideraron que, a falta de una
reserva específi ca, los asuntos ya resueltos entre ellos por tratado o decisión
judicial internacional quedaban sujetos al art. VI. Nicaragua nunca consideró
el tratado de 1928, que para ese entonces llevaba ya veinte años de fi rmado y
dieciocho de ratifi cado, inválido. Tanto es así que lo registró en la Sociedad de
Naciones. Y así fue durante los treinta años siguientes, hasta el Libro Blanco.
En consecuencia, considera que puede disponer del asunto de la soberanía
sobre las tres islas, San Andrés, Providencia y Santa Catalina. Punto
para Colombia. Pero supone que la CIJ resolvió en esta etapa un asunto que
tiene cara de pertenecer al fondo. En efecto, la Corte ha debido simplemente
decir que a la luz del artículo VI carecía de competencia, como en efecto
lo dijo en el párrafo 89. Como dijo el Juez Abraham: “[n]’est pas évident
qu’on se trouve là en présence d’une confusion complète entre le fond et
la compétence?”.101 Aunque el Juez se refi ere específi camente al parágrafo
138 de la Sentencia, la frase es perfectamente aplicable también aquí porque
se refi ere al mismo tema.
La Corte no considera que la expresión de que el Tratado comprende
“todas las demás islas, islotes y cayos que hacen parte de dicho Archipiélago
de San Andrés” sea clara y deja el asunto para ser decidido en el fondo.
En cuanto a la expresión de que “[n]o se consideran incluidos en este
Tratado los cayos Roncador, Quitasueño y Serrana, el dominio de los cuales
está en litigio entre Colombia y los Estados Unidos de América”, la Corte
dice que si no están incluidos en el Tratado de 1928 tampoco lo están en el
art. VI. Otro asunto que va al fondo. En este caso la decisión es ingenua.
100 Ib., para. 120. Itálicas añadidas.
101 Opinion individuelle de M. le Juge Abraham, para. 60. En los párrafos 26 y 27, como se citó
atrás, el juez hace el mismo comentario, esta vez acerca del párrafo 80, en el que la CIJ se refi
ere a la terminación por violación del tratado, que la Corte considera improcedente decidir
en esta etapa. En este párrafo, lo que la Corte dijo es que, si llegado el caso el tratado hubiera
terminado por violación, tal cosa no afectaría la soberanía de Colombia sobre las islas.
ACDI, Bogotá, ISSN: 2027-1131, Vol. 2, pp. 11-57, 2009
Rafael Nieto Navia
41
Es obvio que se excluyeron porque Nicaragua no tenía nada que ver con
ellos y porque, de hecho, su dominio estaba en litigio con Estados Unidos,
no con Nicaragua. En la consideración del fondo, la CIJ no tendrá mucha
alternativa, si se le plantea adecuadamente.
Cuando la Corte dice que “the ‘dispute’ to which the Protocol refers
relates to the Mosquito Coast along with the San Andrés Archipelago; it
does not refer, even by implication, to a general maritime delimitation”,102 la
CIJ incurre en una decisión ultra vires: claramente ese es un punto de “interpretación”
del Tratado que debe hacerse en la consideración del fondo. La
argumentación es bastante débil.
El escrito de Colombia no habla ni una sola vez de “general maritime
delimitation”. Usa seis veces la expresión “maritime delimitation” y de ellas
la única relevante está en el párrafo 2.62 donde dice, luego de afi rmar que el
Tratado defi nió por acuerdo “the maritime limit” entre las Partes, que “[t]
his means that the matter of the maritime delimitation also falls under the
provisions of Article VI of the Pact…”.
El escrito colombiano usa noventa y una veces la expresión “maritime
boundary”, principalmente para referirse al debate en el Congreso de Nicaragua
para la ratifi cación del Tratado. Allí se usaron las expresiones “border”,
“dividing line of the waters in dispute”, “delimitation”, “demarcation of
the dividing line”.103 El Ministro de Relaciones Exteriores dijo durante los
debates que el meridiano 82° W “sólo tenía por objeto señalar un límite entre
los archipiélagos que habían sido motivo de la disputa” y que el Ministro
Plenipotenciario de Colombia había manifestado que el meridiano “venía a
señalar el límite geográfi co entre los archipiélagos en disputa sin lo cual no
quedaría completamente defi nida la cuestión”.104
No doubt, in 1930 the Meridian 82° W could not be understood as a
maritime boundary in the modern sense of the word. However, the
travaux préparatoires of the Protocol of Exchange of Ratifi cations […]
demonstrate that the 82° W Meridian was regarded by the Parties in accordance
with the law in force at the time –as required by the award in
102 Decisión sobre excepciones, para. 107.
103 Escrito de excepciones, para. 40. “Límite”, “línea divisoria de las aguas en disputa”, “delimitación”,
“demarcación de la línea divisoria”. Ib., para. 2.41. Tampoco Nicaragua usa la expresión “general
maritime delimitation”. Usa “maritime delimitation” 27 veces en un título de la Parte II de
su Memorial y 29 en su Respuesta.
104 Ib., para. 1.63.
ACDI, Bogotá, ISSN: 2027-1131, Vol. 2, pp. 7-426, 2009
La decisión de la Corte Internacional de Justicia sobre
excepciones preliminares en el caso de Nicaragua v. Colombia
42
Guinea-Bissau-Senegal case– as a limit, a dividing line, as a line separating
whatever Colombian or Nicaraguan jurisdictions or claims there then
existed or might exist in the future. Nicaragua wanted to be assured that
there would never more be any Colombian claim to the west of the
Meridian, and by the same token Colombia was satisfi ed that Nicaragua
would no longer claim any right to the east of the Meridian.105
El Escrito de excepciones, al hacer referencia a este laudo, insiste en que
al momento de negociarse el Protocolo las Partes entendieron estar resolviendo
todo lo pendiente. Colombia afi rma que en este caso todo indica que
las Partes tenían la intención de establecer una división marítima.106
Cuando la Corte dice que “the ‘dispute’ to which the Protocol refers
relates to the Mosquito Coast along with the San Andrés Archipelago; it does
not refer, even by implication, to a general maritime delimitation”,107 porque,
en su opinión, el signifi cado del Protocolo no era claro,108 de antemano cali-
105 Escrito de excepciones, para. 2.53. La referencia se hace a Arbitration Tribunal for the Delimitation
of the Maritime Boundary Guinea-Bissau-Senegal, Award of 31 July 1989, Geneva 1989, para. 85
donde se dice en su traducción inglesa que “[t]he Tribunal considers that the 1960 Agreement
must be interpreted in the light of the law in force in the date of its conclusion…” El texto
aparece como anexo en la demanda de Guinea-Bissau ante la CIJ en el caso Case concerning the
Arbitral Award of 31 July 1989 (Guinea-Bissau v. Senegal), Judgment of 12 November 1991, ICJ
Reports 1991, p. 53. Hay una cuestión muy importante decidida por este Tribunal, la que se
refi ere al derecho internacional aplicable al momento de fi rmarse las notas. De acuerdo con
la decisión, solamente el mar territorial, la zona contigua y la plataforma continental estaban
regulados por el derecho internacional en aquella época. La zona económica exclusiva no existía
entonces. Teniendo en cuenta que el compromiso no estipuló una ley concreta aplicable,
sino solamente el derecho internacional, el Tribunal no pudo encontrar ni acuerdos tácitos,
ni costumbres bilaterales, ni normas generales aplicables para decidir si la totalidad de las
zonas marinas que existen hoy, incluyendo la económica y la de pesca, estaban comprendidas
en el canje de notas (para. 83). El acuerdo fue entonces interpretado por el Tribunal solamente
a la luz del derecho internacional aplicable en la época. El Tribunal cita los International Law
Reports, 1951, p.161 y The International and Comparative Law Quarterly, 1952, 247, pero no cita
una jurisprudencia específi ca (para. 85). De hecho no solamente. La defi nición de plataforma
continental es muy distinta en la respectiva Convención de Ginebra de 1958 y en la de 1982,
y fue interpretada por el Tribunal de acuerdo con la actual defi nición de este espacio marítimo,
con base en una dinámica concepción derivada de las posibilidades de explotación del área
contemplada en la Convención de Ginebra.
fi ca algo que ha debido reservar para el fondo, porque este es claramente un
punto de “interpretación” del Tratado: es una decisión ultra vires.
La Demanda de Nicaragua y su Memorial solicitaron, como se ha expresado,
que la CIJ declarara la nulidad (o la terminación) del tratado de
1928 y que, en todo caso, entrara a delimitar las áreas marinas y submarinas
entre los dos países.
Colombia opuso excepciones preliminares para que la Corte decidiera
que era incompetente para tramitar la demanda porque se trataba de un
asunto resuelto por un tratado válido y cabía la excepción del artículo VI del
Pacto. No pidió (y Nicaragua tampoco lo hace en su Respuesta) que decidiera
el caso en esta etapa preliminar. Es cierto que ambas Partes hacen referencia
a cuestiones de fondo en sus escritos, pero solamente para ilustrar a la Corte
y ayudarle a tomar su decisión preliminar.
La Corte decide que el tratado Esguerra-Bárcenas estaba vigente al
celebrarse el Pacto y, por ende, carece de competencia en virtud del artículo
VI. Pero añade que, por consiguiente, las tres islas pertenecen a Colombia.
Bien, por Colombia. Pero esa es una decisión de fondo para la cual ya había
decidido que no tenía competencia.109
Decisión sobre la segunda excepción preliminar
Como se recordará, la segunda excepción preliminar se refería a la
declaración de jurisdicción facultativa (artículo 36.5 del Estatuto). Colombia
arguyó que había retirado su aceptación a la jurisdicción con anterioridad a
la demanda de Nicaragua y que, en todo caso, la cláusula excluía las disputas
surgidas por hechos anteriores al 6 de enero de 1932. Igualmente, que
la jurisdicción derivada del Pacto se superponía a la del artículo 36.5 y, por
consiguiente, careciendo la CIJ de competencia bajo el Pacto, la disputa
debía declararse terminada.
Refi riéndose al párrafo 82 de la Sentencia, en la cual la Corte se pronuncia sobre el argumento
de Nicaragua de que el tratado terminó por violación, el juez Abraham dice: “je dois
bien supposer que la Cour a voulu ici, tou simplement régler le fond du differend. Ce faisant,
elle a sortie du rôle qui est le sien à ce stade de la procédure”. Opinion individuelle de M. le Juge
Abraham, para. 27. Al referirse al párrafo 138 de la Sentencia, donde la Corte-
a decisión de la Corte Internacional de Justicia sobre
excepciones preliminares en el caso de Nicaragua v. Colombia
44
La Corte había ya decidido que, bajo el Pacto, tenía jurisdicción para
resolver otros aspectos diferentes a la nulidad y terminación del Tratado
(tales como el asunto del meridiano, el asunto de las islas, islotes y cayos que
hacen parte del archipiélago, y el signifi cado de la exclusión de Roncador,
Quitasueño y Serrana).
En consecuencia, concluyó que no tiene sentido
examinar si las declaraciones de las Partes bajo la cláusula facultativa pueden
dar base también para la jurisdicción de la Corte.110
La Corte entra luego en un análisis de la decisión que acaba de citar
(en la que, según Colombia, la CIJ dijo que el Pacto prevalecía sobre las declaraciones
facultativas) y dice que lo dicho en aquel caso:
La Corte hizo notar que el ámbito de su jurisdicción puede ser más
amplio bajo las cláusulas facultativas que bajo el Pacto y, por ejemplo, la limitación
del artículo VI del Pacto no sería aplicable en el caso de las cláusulas
opcionales (salvo, naturalmente, que incorporaran la misma limitación).112
Esta aclaración de la Corte sobre su jurisprudencia en el caso de Border
and Transborder Armed Actions es un típico caso de obiter dictum.
La Corte, sin embargo, no hizo la misma aclaración acerca de la fecha
de terminación de la cláusula colombiana, es decir, sobre el efecto ratione
temporis del retiro y lo expresado al respecto en el caso de Military and Paramilitary
Activities.
Esta es la senda lógica que ha debido tomar la Corte. Resulta extrañoque diga que los dos títulos de competencia no son excluyentes, pero aún
más que sostenga que habiendo decidido la competencia bajo el Pacto, afi rme
que no tiene sentido examinar si las declaraciones de las Partes bajo la
cláusula facultativa pueden dar base también para la jurisdicción de la Corte
y luego decida sostener la excepción colombiana en relación con el Tratado
bajo la cláusula facultativa, sin decidir si la cláusula es aplicable o no al caso.
Lo que sigue
La etapa procedimental
Cuando sea publicado este artículo, probablemente algunas de las
etapas que se mencionan a continuación ya se habrán surtido.
Por orden del 11 de febrero de 2008 y en aplicación del artículo 44.4
del Reglamento, la de la Corte fi jó el 11 de noviembre de 2008 como fecha
DE LA HAYA DEL 12 DE nOVIEMBRE 2012
Nov 19-2012 - 9:26 am
CASO COLOMBIA-NICARAGUA
Fecha de recepción: 26 de septiembre de 2008
Fecha de aceptación: 20 de febrero de 2009
Rafael Nieto Navia*
Miembro de l’Institut de Droit International
Resumen:
El artículo se divide en tres grandes partes. La primera parte presenta
los antecedentes del caso relativo a la delimitación en el mar Caribe entre
Nicaragua y Colombia. Analiza la competencia de la Corte Internacional de
Justicia – CIJ (la Corte) de acuerdo con el artículo 36 del Estatuto de la Corte;
en consecuencia se estudia la declaración de aceptación de la Competencia de
la Corte presentada por Colombia ante la Corte Permanente de Justicia Internacional
en 1937, y el Pacto de Bogotá de 1948, así como su aplicabilidad y
alcance con relación al Tratado Esguerra-Bárcenas de 1928.
La segunda parte
hace una detallado análisis de la decisión de la Corte relativa a las excepciones
preliminares, en la que determinó que la soberanía sobre las islas de San Andrés,
Providencia y Santa Catalina era colombiana, que el tratado Esguerra-
Bárcenas no es un tratado de delimitación marítima y que es competente para
conocer sobre el fondo del asunto. La tercera parte señala las actuaciones que
faltan por realizarse en lo relativo al fondo del caso.
* Ex Juez de la Cámara de Apelaciones de los Tribunales Penales ad-hoc para la Antigua
Yugoslavia y Ruanda; ex Presidente del Tribunal arbitral Argentino-Chileno para el Trazo
del Límite entre el Hito 62 y el Monte Fitz Roy (Caso de la Laguna del Desierto); ex Juez y
ex Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos; profesor distinguido de
Derecho Internacional Público en la Facultad de Derecho de la Universidad Javeriana de
Bogotá.
La decisión de la Corte Internacional de Justicia sobre excepciones preliminares en el caso de Nicaragua vs. Colombia
entre Colombia y Nicaragua (el Tratado de 1928, el Tratado, o elTratado Esguerra-Bárcenas) en cuyo artículo primero:
La República de Colombia reconoce la soberanía y pleno dominio de
la República de Nicaragua sobre la Costa de Mosquitos comprendida
entre el cabo de Gracias a Dios y el río Sanjuán, y sobre las islas Mangle
Grande y Mangle Chico, en el Océano Atlántico (Great Corn Island y
Little Corn Island), y la República de Nicaragua reconoce la soberanía
y pleno dominio de la República de Colombia sobre las islas de San Andrés, Providencia y Santa Catalina y todas las demás islas, islotes y cayosque hacen parte de dicho Archipiélago de San Andrés. No se consideran incluidos en este Tratado los cayos Roncador, Quitasueño y Serrana, el
dominio de los cuales está en litigio entre Colombia y los Estados Unidos
de América.
El canje de los instrumentos de ratifi cación (el Acta de Canje) se llevó
a efecto el 5 de mayo de 1930, luego de que los congresos de ambos Estados
dieran curso y aprobaran el Tratado de acuerdo con sus respectivos
ordenamientos internos.
En el Acta de Canje se lee:
Los infrascritos […] declaran: que el Archipiélago de San Andrés y Providencia,
que se menciona en la cláusula primera del tratado referido, no
se extiende al occidente del meridiano 82 de Greenwich.
El 10 de abril de 1928 Estados Unidos y Colombia se cruzaron unas
notas reversales relativas a Roncador, Quitasueño y Serrana, en las cuales:
res[olvieron] conservar el statu quo en la materia y, en consecuencia, el
gobierno de Colombia se abstendrá de objetar el mantenimiento por el
de Estados Unidos de los servicios que éste ha establecido o pueda establecer
en tales cayos para ayudar a la navegación, y el gobierno de Estados
Unidos se abstendrá de objetar la utilización por los nacionales de Colombia
de las aguas pertenecientes a los cayos, para propósitos de pesca.
Este statu quo terminó por el Tratado Vázquez-Saccio del 8 de septiembre
de 1972, en cuyo artículo 1 se lee:
De conformidad con los términos de este Tratado, el gobierno de los Estados
Unidos de América renuncia por el presente a cualesquiera y a todas
las reclamaciones de soberanía sobre Roncador, Quitasueño y Serrana.
En nota de la misma fecha el gobierno de Estados Unidos manifestó:
Quitasueño, por estar sumergido de manera permanente en la alta marea,
no es al presente objeto de ejercicio de soberanía.
Colombia rechazó esta nota con otra en la que sostuvo que “[l]a condición
física de Quitasueño no es incompatible con el ejercicio de soberanía”.
La decisión de la Corte Internacional de Justicia sobre excepciones preliminares en el caso de Nicaragua v. Colombia luego hizo referencia al Tratado de 1928 y al Acta de Canje de Ratifi caciones,de los cuales concluyó: “una vez retirada toda reclamación de soberanía de los
Estados Unidos respecto de Quitasueño, al mismo tiempo que de Roncador y
Serrana, la República de Colombia es el único titular legítimo de tales cayos
y bancos según los mencionados instrumentos y el derecho internacional”.
No es el propósito de este artículo entrar en los antecedentes de los
instrumentos anteriormente citados.1
Los libros blancos
En 1969 Nicaragua abrió licitaciones petroleras al este del meridiano
82°, lo que ocasionó una nota de protesta de Colombia en la que se dijo que
el meridiano constituía una frontera marítima entre los dos Estados. En la
Memoria de Nicaragua a la Corte Institucional de Justicia-CIJ, de 23 de abril
de 2003:
Nicaragua considera en su Demanda y en su Memoria que ese cambioen la interpretación colombiana constituye un rompimiento o violación
material del Tratado.4 Un autor dice: “Fue en Marzo de 1969 que se hizo la
sugestión de que se denunciara este Tratado Bárcenas Meneses-Esguerra,
cuando se presentó la primera reclamación sobre los Cayos; y Nicaragua
entró en un letargo desde esa época, mientras Colombia se movía activa y
certeramente detrás del escenario”.5
Nicaragua salió de ese “letargo” el 4 de febrero de 1980 cuando la
llamada Junta de Gobierno de Reconstrucción Nacional, producto del golpe
sandinista contra el presidente Somoza, “declar[ó] la NULIDAD E INVALIDEZ
del Tratado Bárcenas Meneses-Esguerra, suscrito […] y ratifi cado […] en
un contexto histórico que incapacitaba como Gobernantes a los presidentes
impuestos por las fuerzas de intervención norteamericanas en Nicaragua, y
que violaba […] los principios de la Constitución Nacional vigente”.6
Este documento y el Libro Blanco nicaragüense fueron respondidos
por Colombia en el Libro Blanco de la República de Colombia,7 que contiene los
argumentos que rebaten la tesis de Nicaragua.
La demanda de Nicaragua del 6 de diciembre de 2001
El 6 de diciembre de 2001 Nicaragua presentó ante la Corte Internacional
de Justicia (“la CIJ” o “la Corte”) una demanda contra Colombia,8
ginal en inglés o francés, según el caso. Es interesante hacer notar que en los dos volúmenes
de la Memoria de Relaciones Exteriores de 1968-1969, Bogotá, 1970, y los dos de la Memoria de
Relaciones Exteriores de 1969-1970, Bogotá, 1971, ambas del Ministro Alfonso López Michelsen,
no aparece referencia a este incidente.
El texto de la “Declaración sobre las Islas de San Andrés, Providencia y territorios circundantes”aparece como introducción al Libro Blanco sobre el caso de San Andrés y Providencia,
Managua, 1980, pp. 1-4. Quizá valga la pena recordar que los cancilleres del entonces llamado
Grupo Andino, en una reunión en Cartagena, reconocieron el 16 de junio de 1979 la beligerancia
de “las fuerzas populares que se encuentran en franca lucha contra la dictadura [de
Somoza]”, esto es, el llamado Frente Sandinista. V. Memoria de Relaciones Exteriores de 1978-1979,
Bogotá 1979, del Ministro Diego Uribe Vargas. Menos de siete meses después el gobierno
sandinista de Nicaragua reclamaba a Colombia el Archipiélago.
excepciones preliminares en el caso de Nicaragua v. Colombia
basada en los artículos 36.1 y 40 del Estatuto de la Corte y el artículo 38 del
Reglamento.9
Como base de jurisdicción de la CIJ, Nicaragua invocó el artículo
XXXI del Tratado Americano de Soluciones Pacífi cas (“Pacto de Bogotá” o
“el Pacto”) de 30 de abril de 194810 del que ambos Estados son partes y que
Nicaragua ratifi có sin ninguna reserva pertinente al Tratado y Colombia sin
reserva alguna, y las Declaraciones de aceptación facultativa de la jurisdic-
9 Artículo 36. 1. [Estatuto]
La competencia de la Corte se extiende a todos los litigios que las partes le sometan y a todos
los asuntos especialmente previstos en la Carta de las Naciones Unidas o en los tratados y
convenciones vigentes.
Artículo 40 [Estatuto]
1. Los negocios serán incoados ante la Corte, según el caso, mediante notifi cación del
compromiso o mediante solicitud escrita dirigida al Secretario. En ambos casos se
indicarán el objeto de la controversia y las partes
2. El Secretario comunicará inmediatamente la solicitud a todos los interesados.
3. El Secretario notifi cará también a los miembros de las Naciones Unidas por conducto
del Secretario general, así como a los otros Estados con derecho a comparecer ante
la Corte.
Artículo 38 [Reglamento]
1. Cuando el procedimiento sea incoado ante la Corte mediante una solicitud dirigida
de acuerdo con lo dispuesto en el párrafo 1 del Artículo 40 del Estatuto, la solicitud
deberá indicar la parte que la hace, el Estado contra quien se proponga la demanda y
el objeto de la controversia.
2. La solicitud indicará, en la medida de lo posible, los fundamentos de derecho en que
se basa el demandante para considerar competente a la Corte; indicará, además, la
naturaleza precisa de lo demandado y contendrá una exposición sucinta de los hechos
y fundamentos en que se basa la demanda.
3. El original de la solicitud será fi rmado por el agente de la parte que la dirija o por su
representante diplomático en el país donde la Corte tiene su sede o por una persona
debidamente autorizada. Si la solicitud lleva la fi rma de una persona que no sea
el representante diplomático, la fi rma deberá ser legalizada por este último o por la
autoridad competente del ministerio de asuntos exteriores del demandante.
4. El Secretario transmitirá inmediatamente al demandado una copia certifi cada conforme
de la solicitud.
5. Cuando el demandante pretenda fundar la competencia de la Corte en un consentimiento
todavía no dado o manifestado por el Estado contra quien se haga la solicitud,
ésta última se transmitirá a ese Estado. No será, sin embargo, inscrita en el Registro
General ni se efectuará ningún acto de procedimiento hasta tanto el Estado contra
quien se haga la solicitud no haya aceptado la competencia de la Corte a los efectos
del asunto de que se trate. de la Corte a que se refi ere el artículo 36.2 del Estatuto,11 formuladaspor los dos Estados, Nicaragua el 24 de septiembre de 192912 y Colombia
el 30 de octubre de 1937.
Artículo 36
1. La competencia de la Corte se extiende a todos los litigios que las partes le sometan
y a todos los asuntos especialmente previstos en la Carta de las Naciones Unidas o
en los tratados y convenciones vigentes.
2. Los Estados partes en el presente Estatuto podrán declarar en cualquier momento que
reconocen como obligatoria ipso facto y sin convenio especial, respecto a cualquier
otro Estado que acepte la misma obligación, la jurisdicción de la Corte en todas las
controversias de orden jurídico que versen sobre:
a. la interpretación de un tratado;
b. cualquier cuestión de derecho internacional;
c. la existencia de todo hecho que, si fuere establecido, constituiría violación de una
obligación internacional;
d. la naturaleza o extensión de la reparación que ha de hacerse por el quebrantamiento
de una obligación internacional.
En el 37 ICJ Yearbook 1982-1983 aparece una nota según la cual Nicaragua avisó el 29 de
noviembre de 1939 a la Sociedad de Naciones que había ratifi cado el Protocolo de fi rma del
Estatuto de la Corte Permanente de 16 de diciembre de 1920, cuyo instrumento debía seguir.
Ese instrumento, sin embargo, no llegó a su destino.
En los términos del artículo 36.5 del Estatuto de la CIJ, las declaraciones de aceptación de
competencia de la Corte Permanente se trasladaron a la CIJ.
13 Colombia aprobó por Ley 38 de 1930 y ratifi có el Estatuto de la Corte Permanente de
La decisión de la Corte Internacional de Justicia sobreexcepciones preliminares en el caso de Nicaragua v. Colombia
La reserva de Nicaragua al Pacto de Bogotá, hecha al fi rmar el tratado
de 1948 y reiterada al ratifi carlo, dice así:
La Delegación de Nicaragua, al dar su aprobación al Tratado Americano
de Soluciones Pacífi cas (Pacto de Bogotá), desea dejar expresa constancia
en el acta, que ninguna disposición contenida en dicho Tratado podrá
perjudicar la posición que el gobierno de Nicaragua tenga asumida respecto
a sentencias arbitrales cuya validez haya impugnado basándose en
los principios de derecho internacional, que claramente permiten impugnar
fallos arbitrales que se juzguen nulos o viciados. En consecuencia, la
fi rma de la Delegación de Nicaragua en el Tratado de la referencia, no
podrá alegarse como aceptación de fallos arbitrales que Nicaragua haya
impugnado y cuya validez no esté defi nida.
En esta forma, la Delegación de Nicaragua reitera la manifestación que
hizo en fecha 28 de los corrientes, al aprobarse el texto del mencionado
Tratado en la Tercera Comisión.
Nicaragua pidió en su demanda que la CIJ declarara: a) que Nicaragua
tiene soberanía sobre las islas de Providencia, San Andrés y Santa Catalina
y todos los cayos e islas anexos, así como Roncador, Serrana, Serranilla y
Quitasueño, en la medida en que sean susceptibles de apropiación; b) a la luz
Justicia Internacional y aceptó la competencia de la misma (ver R. Rivas, Historia diplomática
de Colombia (1810-1934), Bogotá, 1961, p. 702). Esa declaración fue reemplazada por otra, de
30 de octubre de 1937, cuyo texto fi nal es el siguiente:
La República de Colombia reconoce como obligatoria de pleno derecho y sin convención
especial, bajo condición de reciprocidad, con respecto a todo otro Estado
que acepte la misma obligación, la jurisdicción de la Corte Permanente de Justicia
Internacional, de conformidad con el artículo 36 del Estatuto.
La presente declaración no se aplica sino a las controversias resultantes de hechos
posteriores al 6 de enero de 1932.
El 5 de diciembre de 2001, es decir, la víspera de la presentación de la demanda de Nicaragua,
por nota del Ministro de Relaciones Exteriores de Colombia al Secretario General de la ONU,
se le manifestó que “con efecto desde el momento de la presente notifi cación, [Colombia] da
por terminada la aceptación de la jurisdicción obligatoria de la Corte Permanente de Justicia
Internacional formulada por declaración de 30 de octubre de 1937 y por tanto de la Corte
Internacional de Justicia” de lo que la Corte decida, que determine el trazado de una sola frontera marítima entre las áreas de plataforma continental y zona económica exclusiva que pertenezcan a Nicaragua y a Colombia de acuerdo con principios equitativos y circunstancias relevantes reconocidas por el derecho internacional general, y c) aunque lo anterior constituye la petición principal, Nicaragua se reserva el derecho de reclamar compensación por enriquecimiento injusto
derivado de la posesión de las islas y compensación por la interferencia a
navíos nicaragüenses o autorizados por Nicaragua.
En su Memoria del 28 de abril de 2003, que el gobierno de Colombia
debe responder el 11 de noviembre de 2008 según orden de la CIJ de 11
de febrero de 2008,15 Nicaragua precisó su demanda, solicitando a la Corte
que declare: a) que el Tratado de 1928 Bárcenas-Esguerra no es legalmente
válido y, en particular, no da base legal a los reclamos colombianos sobre San
Andrés y Providencia;
b) pero si la Corte encontrare que fue válidamente
concluido, su violación por Colombia da base a Nicaragua para declararlo
terminado;
c) si la Corte encontrare que el tratado de 1928 está en vigor, que
declare que no estableció una delimitación de áreas marítimas a lo largo del
meridiano 82°
d) si la Corte encontrare que Colombia tiene soberanía sobre
las islas, que declare que son un enclave y se les dé el mar territorial de 12
millas a que tendrían derecho de acuerdo con una solución equitativa en el
marco geográfi co y legal;.
e) si sucediere lo mismo respecto de los cayos se les
debe considerar enclaves con tres millas de áreas marinas; e) la delimitación
apropiada entre las costas continentales nicaragüense y colombiana es una
sola frontera marítima en forma de línea media.16
Las excepciones preliminares se rigen por el Reglamento que, al respecto,dispone:
Artículo 79171. Cualquier excepción a la competencia de la Corte o a la admisibilidad
de la solicitud, o cualquier otra excepción sobre la cual el demandado
pide que la Corte se pronuncie antes de continuar el procedimiento
sobre el fondo, deberá ser presentada por escrito lo antes posible,
y a más tardar en el plazo de tres meses a partir de la presentación
de la memoria. Cualquier excepción opuesta por una parte que no
sea el demandado deberá depositarse dentro del plazo fi jado para el
depósito del primer alegato escrito de esa parte.
2. No obstante lo dispuesto en el párrafo 1, una vez presentada la solicitud
y después de que el Presidente se haya reunido y celebrado
consultas con las partes, la Corte podrá decidir la necesidad de pronunciarse
sobre cualquier cuestión de competencia y admisibilidad
por separado.
3. Si la Corte así lo decide, las partes presentarán los alegatos relativos
a la competencia y la admisibilidad en los plazos fi jados por la Corte
y en el orden por ella establecido, no obstante lo dispuesto en el
párrafo 1 del Artículo 45.
4. El escrito mediante el cual se plantee la excepción preliminar contendrá
una exposición de los hechos y fundamentos de derecho en que
se basa la excepción, las conclusiones y una lista de los documentos
en apoyo; mencionará los medios de prueba que la parte se proponga
producir. Se acompañarán copias de los documentos en apoyo.
5. Al recibo por la Secretaría de la Corte del escrito planteando la excepción
preliminar se suspenderá el procedimiento sobre el fondo y la
Corte, o si no estuviese reunida el Presidente, fi jará un plazo dentro
del cual la otra parte podrá presentar una excepción escrita con sus
observaciones y conclusiones; se acompañarán los documentos en
apoyo y se indicarán los medios de prueba que se proponga producir.
6. Salvo decisión contraria de la Corte, la continuación del procedimiento
sobre la excepción será oral.
7. Las exposiciones de hechos y de fundamentos de derecho referidas
en los párrafos 4 y 5 de este Artículo y los alegatos y medios de prueba
presentados durante las vistas previstas en el párrafo 6 se limitarán
a los puntos a que se refi era la excepción.
8. A fi n de que la Corte pueda pronunciarse sobre su competencia en la
fase preliminar del procedimiento, la Corte podrá, cuando sea necesario,
invitar a las partes a debatir todo punto de hecho y de derecho
y a producir todo medio de prueba que se relacione con la cuestión.
9. La Corte, oídas las partes, decidirá por medio de un fallo, en el que
aceptará o rechazará la excepción o declarará que la excepción no
tiene, en las circunstancias del caso, un carácter exclusivamente preliminar.
Si la Corte rechazara la excepción o declarara que no tiene
un carácter exclusivamente preliminar, fi jará los plazos para la continuación
del procedimiento.
10. La Corte dará efecto a todo acuerdo entre las partes encaminado a
que una excepción planteada en virtud del párrafo 1 de este Artículo
sea resuelta al examinar el fondo.
Adicionalmente, la CIJ aplica normas generales de procedimiento
tales como el artículo 48 del Estatuto18 y el artículo 31 del Reglamento,19
con base en los cuales determina los plazos y las fechas de las audiencias.
La Corte, como cualquier tribunal, debe tener jurisdicción sobre los
casos a los que está llamada a conocer.20 El tribunal es juez de su propia
competencia: compétence de la compétence, dice el aforismo francés; Kompetenz
Kompetenz, dice el alemán. El artículo 36.6 del Estatuto le atribuye a la Corte
esa función específi ca:
En caso de disputa en cuanto a si la Corte tiene o no jurisdicción, la
Corte decidirá.
Los demandados tienen derecho a que esa jurisdicción se establezca
previamente. Así lo establece el artículo 79 del Reglamento. El procedimiento
18 Artículo 48. La Corte dictará las providencias necesarias para el curso del proceso, decidirá la forma
y términos a que cada parte debe ajustar sus alegatos, y adoptará las medidas necesarias para la práctica de pruebas.
19 Artículo 31. En todo asunto sometido a la Corte el Presidente se informará de la opinión que tengan
cada una de las partes sobre las cuestiones de procedimiento. Los agentes de las partes serán convocados a este efecto por el Presidente lo antes posible después de que sean designados y ulteriormente siempre y cuando sea necesario.
. Los Estadosse someten a la jurisdicción obligatoria de la Corte21 y esta se encuentra
facultada para decidir el caso solamente cuando se cumplen los requisitos,
principalmente que el Estado haya aceptado la jurisdicción de la Corte bien
a través de la cláusula facultativa o en otro tratado y que la materia sea de
aquellas en las que la Corte tiene competencia (artículo 36.2 del Estatuto).
En los términos del artículo 79 del Reglamento, hay tres clases de excepciones
principales; aquellas que van a la competencia de la Corte, aquellas
que van a la admisibilidad del caso y “cualquier otra excepción sobre la cual
el demandado pide que la Corte se pronuncie antes de continuar el procedimiento
sobre el fondo”. Nada impide que se presenten excepciones de cualquiera de estos tipos en el mismo escrito. La esencia es que el demandado
—ha habido casos, pero no nos interesan, en los que también el demandante
presenta una “cuestión preliminar”22— considera que la Corte debe decidir
la excepción con carácter preliminar, es decir, antes de abocarse al fondo del
caso.23 Presentado el escrito de excepciones preliminares, se suspende el
trámite del fondo, el que se reanudará, llegado el caso, solamente después
de que la Corte decida sobre ellas.
La Corte “decidirá por medio de un fallo, en el que aceptará o rechazará
la excepción o declarará que la excepción no tiene, en las circunstancias
del caso, un carácter exclusivamente preliminar”. Si la Corte acepta
la(s) excepcion(es), el caso termina y no se llega a la decisión de fondo; si no
las acepta, o lo hace parcialmente, el caso continúa, aunque de una manera
más restringida. Si “la excepción no tiene, en las circunstancias del caso, un
carácter exclusivamente preliminar”, la Corte la decidirá en la sentencia de
fondo, aunque antes de la decisión sobre este.24
El artículo 94.1 de la Carta de la ONU dice: “Cada miembro de las Naciones Unidas
se compromete a cumplir la decisión de la Corte Internacional de Justicia en todo litigio en
que sea parte”. En caso de incumplimiento por una parte, la otra puede acudir al Consejo de
Seguridad “el cual podrá, si lo cree necesario, hacer recomendaciones o dictar medidas con
el objeto de que se lleve a efecto la ejecución del fallo”, señala el inc. 2 del mismo artículo.
La Corte no puede entrar en esta etapa de excepciones preliminares,
ni aun cuando una de las partes se lo solicite, en el fondo del asunto y, si lo
hace, está decidiendo ultra vires.
Resulta entonces claro que tomar parte en los procedimientos ante la
CIJ no signifi ca reconocer su jurisdicción, porque esta puede ser objetada,
pero sí, por supuesto, que si en el caso que las excepciones preliminares no
son aceptadas, la parte quedará sujeta a esa jurisdicción.
Excepciones presentadas por Colombia y respuesta de
Nicaragua
El 21 de julio de 2003. Colombia presentó ante la Corte un escrito de
excepciones preliminares.26 La respuesta de Nicaragua se presentó el 26 de
enero de 2004.27 El 11 de mayo de 2007 la Corte determinó que las audiencias
para las excepciones preliminares tendrían lugar entre el 4 y el 8 de junio
del mismo año. A continuación se analizan estas excepciones preliminares
con base tanto en los escritos como en los verbatim records de las audiencias,
en lo que sea pertinente.
El Pacto de Bogotá
La primera de las excepciones colombianas se refi ere al Pacto de
Bogotá y dice que, de acuerdo con los artículos VI y XXXIV del mismo,
la Corte “carece de jurisdicción para oír el caso” y, en consecuencia, debe
declarar la “controversia… terminada”. abolida en la reforma al Reglamento hecha en 1972.
los dos casos que ocasionaron esta reforma al Reglamento.
El escrito está fechado 28 de julio de 2003. Sin embargo, en Territorial and maritime dispute
Los artículos respectivos disponen:
ARTÍCULO VI. Tampoco podrán aplicarse dichos procedimientos a los
asuntos ya resueltos por arreglo de las partes, o por laudo arbitral, o por
sentencia de un tribunal internacional, o que se hallen regidos por acuerdos
o tratados en vigencia en la fecha de la celebración del presente Pacto.
ARTÍCULO XXXIV. Si la Corte se declarare incompetente para conocer de
la controversia por los motivos señalados en los artículos V, VI y VII
de este Tratado, se declarará terminada la controversia.28
El Pacto fue suscrito el 30 de abril de 1948, durante la IX Conferencia
Internacional Americana, que es la fecha relevante para los efectos de los
“asuntos ya resueltos […] en la fecha de la celebración del presente Pacto”.29
El gobierno colombiano arguyó que, como lo dice textualmente el artículo
VI del Pacto y lo confi rman los travaux preparatoires, los procedimientos
pacífi cos de solución de confl ictos a que se refi ere el Pacto deben usarse
únicamente para resolver controversias no resueltas a la fecha de vigencia,
pero no para reabrir las ya resueltas. El artículo VI está concebido como
un escudo contra todo uso posible de los procedimientos previstos en el
Pacto para reabrir lo ya resuelto previamente..
Ecuador y Bolivia, que tenían casos concretos y temían que el artículo
VI se les aplicara, hicieron reservas específi cas: Ecuador en relación con el
Protocolo de Río de Janeiro, de 29 de enero de 1942, y Bolivia en relación
con la nulidad del tratado con Chile, de 20 de octubre de 1903. Chile entró
una reserva al artículo LV enderezada a responder a la reserva boliviana y, la historia de la negociación del Pacto y, específi camente de losartículos relevantes, indispensables para confi rmar el sentido corriente de los términos del Tratado y Nicaragua no es parte en la Convención de Viena pero acude a ella y reconoce que, en esta materia de interpretación, los artículos 31 y 32 codifi can reglas de derecho internacional consuetudinario.
y la parte pertinente del artículo XXXIV, enderezada a evitar que la CIJ pudiera decidir sobre su propia
jurisdicción en relación con las excepciones del artículo VI y la aplicación
relativa a declarar las controversias terminadas bajo el artículo XXXIV, todo
como cortapisa a la reserva ecuatoriana.32
Nicaragua, por su parte, entró una reserva relativa a los laudos arbitrales
cuya validez había ella impugnado (como el Laudo de 1906 del Rey de
España). Ni una palabra sobre tratados, y menos sobre el Esguerra-Bárcenas,
que para aquella época llevaba ya veinte años de fi rmado y dieciocho de
ejecución sin problemas.33
El entonces Secretario General de la OEA, Alberto Lleras Camargo,
en su Informe sobre la Conferencia y en referencia a estos aspectos, dijo
que “[s]i la Corte, en el caso del procedimiento judicial, se declarare incompetente
por los motivos anteriormente señalados [porque el asunto ha sido
resuelto por arreglo entre las partes, o por laudo arbitral, o por sentencia de
un tribunal internacional, o porque se halla regido por acuerdos o tratados
en vigencia en la fecha de la celebración del Pacto] se dará por terminada la
controversia”.34 Ese era, por consiguiente, el sentido del Pacto y así lo alegó
Colombia.
. Como ya se anotó, Nicaragua ratifi có el Pacto el 21 de junio de 1950 sinninguna reserva pertinente al caso, y Colombia lo hizo sin reservas el 14 de octubre de 1968.
34 A. Lleras “Informe sobre la Novena Conferencia Internacional de Estados Americanos”,
Para la época del Pacto, Nicaragua había reconocido el Tratado de
1928 como válido e incluso, por su propia iniciativa, lo registró en la Sociedad
de Naciones. Al instituir estos procedimientos, dice Colombia, Nicaragua
busca reabrir una materia que ha sido resuelta desde hace tiempos.
La argumentación colombiana se endereza también a sostener que el
Pacto “gobierna” la jurisdicción de la Corte frente a las cláusulas facultativas,
como lo determinó la propia CIJ.
La respuesta de Nicaragua es bastante débil en lo que a la interpretación
del Pacto se refi ere. En efecto, arguye que una cosa es un Tratado al
fi rmarse y otra distinta la “validez” del mismo y, por ende, su “legal effect”.39
La controversia sobre la validez del Tratado de 1928 surgió, según Nicaragua,
después de que entró en vigor, cuando el entonces Ministro de Relaciones
Exteriores de Nicaragua, Lorenzo Guerrero, alegó el 7 de octubre de 1972
esa invalidez y la controversia surgió solamente el 5 de febrero de 1980,
cuando Colombia replicó la Declaración nicaragüense de invalidez del tratado,
hecha la víspera Entonces, ¿qué busca?
Esta interpretación particular de Nicaragua hace anodina la disposición
del artículo VI del Pacto. En efecto, bastaría hacer surgir una controversia
de invalidez o cualquier otra con posterioridad al Pacto para que el
artículo desaparezca. Pero, ¿no fue precisamente para evitar eso para lo que
se introdujo el artículo VI?
En el lenguaje popular esa es una enorme rueda de molino con la que la Corte no quiso comulgar, como veremos luego.
Lo que buscó Nicaragua fue que la Corte acumulara la excepción colombiana
al fondo porque para ella hay asuntos que no son materia resuelta,
menos aún cuando esos asuntos no fueron ni siquiera considerados cuando
se fi rmaron el Tratado y su Protocolo.42
Como parte de esos asuntos, Nicaragua pretendió apoyar su petición
en dos ofertas de negociación hechas por Colombia que, según ella, abierta-
mente incluían la cuestión de la delimitación marítima: los presidentes López
(en 1977) y Samper (en 1995) hicieron anuncios públicos de que iniciarían
negociaciones con Nicaragua, que fallaron por oposición interna en Nicaragua
la primera y en Colombia la segunda.43 De esta manera, Nicaragua quiso
abrir una cuestión de estoppel, a la que la Corte no se refi rió en su decisión.
También hizo Nicaragua referencia al carácter del meridiano 82 como
“line for purposes of attribution of tittle to islands”,44 y no como límite
marítimo, y al signifi cado de la expresión “Archipiélago de San Andrés”,
para saber si los cayos de Roncador, Serrana, Quitasueño, Serranilla, Bajo
Nuevo, Albuquerque, Este y Sudeste forman parte del mismo;45 todo con
el objeto de concluir que la delimitación marítima es el objeto de la disputa
entre los dos Estados y que esta no ha sido resuelta por tratado alguno y
por lo cual cae claramente bajo la jurisdicción de la Corte, de acuerdo con
el artículo XXXI del Pacto.46 En ese orden de ideas, sostiene Nicaragua, el
Protocolo de 1930 no establece una línea de frontera marítima y el artículo
VI del Pacto pierde toda relevancia.
Las cláusulas facultativas de aceptación de competencia
Colombia sostuvo que, dado que la aplicación conjunta de los artículos
VI y XXXIV del Pacto obliga a la Corte a declarar que carece de
jurisdicción y a considerar, por consiguiente, terminada la controversia, no
existe controversia a la cual se pueda aplicar la cláusula facultativa48 a que se
refi ere el artículo 36.2 del Estatuto:
Los Estados partes en el presente Estatuto podrán declarar en cualquier
momento que reconocen como obligatoria ipso facto y sin convenio especial,
respecto a cualquier otro Estado que acepte la misma obligación, la
jurisdicción de la Corte en todas las controversias de orden jurídico…
Colombia había aceptado en su momento la jurisdicción de la CortePermanente de Justicia y modifi có la cláusula el 30 de octubre de 1937 para,
fi nalmente, retirarla el 5 de diciembre de 2001 “con efecto desde la fecha de
[la] notifi cación” al Secretario General.49
Colombia se vio obligada a abordar un obiter dictum50 de la CIJ en el
caso de Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v.
United States),51 en el cual la Corte sostuvo, con varios salvamentos de voto,52
lo siguiente:
Como corresponde en los términos del artículo 36.4 del Estatuto. Las declaraciones
hechas en los términos del Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional fueron
consideradas “como aceptación de la jurisdicción obligatoria de la Corte Internacional de
Justicia por el período que aún les qued[ara] de vigencia y conforme a los términos de dichas
declaraciones” (artículo 36.5 del Estatuto de la CIJ).
Nicaragua hace un análisis sobre el carácter del dictum de la CIJ:
La Corte no analizó en esta decisión por qué una norma de la Convención de Viena
de 1969 sobre el Derecho de los Tratados (que, por lo demás, se aplica solamente a tratados
entre Estados, según el artículo 1º) era aplicable a los actos unilaterales “por analogía”. El
artículo 56 de la Convención dice que cuando un tratado no contenga disposiciones sobre su
terminación, pero conste o pueda inferirse de alguna manera que esa fue la intención de las
partes, “[u]na Parte deberá notifi car con doce meses por lo menos de antelación su intención
de denunciar el tratado o de retirarse de él..”. Esta norma fue incorporada por la CDI en su
proyecto que llevó a Viena sin decir que se trataba de derecho consuetudinario, sino porque
lo “consideró indispensable […] a fi n de dar sufi ciente protección a los intereses de las otras
partes en el tratado” (Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho de los Tratados, Períodos
de sesiones primero y segundo, Documentos ofi ciales, Documentos de la Conferencia, A/CONF.39/11/
Add.2, p. 75).
Los párrafos 3.13 a 3.16 de la Respuesta de Nicaragua hacen referencia al reporte
citado de la CDI y citan expresamente el párrafo que hemos trascrito —el cual, a propósito,
no fue mencionado por Colombia— pero no explican el origen ni el carácter de la norma que
fue adoptada fi nalmente en la Convención. Por supuesto que una cosa es un acto unilateral y
otra muy distinta un tratado. Y ciertamente en 1984 era muy difícil decir que tal disposición
se había convertido en derecho consuetudinario y menos aplicable a actos unilaterales. Los
32Respecto de la terminación “on notice”, Nicaragua dice que la Declaración
colombiana de 1937 no hace referencia a tal cosa y que, cuando se
terminó la declaración el 5 de diciembre de 2001, tampoco se hizo referencia
al efecto inmediato de la terminación. Tampoco, dice Nicaragua, la reserva
introducida el 7 de noviembre de 2001 a la suya propia hace referencia al
efecto inmediato.64 No hay, agrega, prueba alguna de la supuesta intención que
aparecería detrás de estos pocos episodios.65 Considera que el acuerdo que
celebró con Costa Rica el 26 de septiembre de 2002, originado precisamente
en la reserva de 2001, es “cogent evidence” de lo contrario —lo cual no es en
absoluto claro— porque “[i]n the result the intention of the paragraph [3]
was to freeze the situation of the Nicaraguan Declaration as it was on the
day of signature”.66
La cláusula colombiana original había sido reemplazada el 30 de octubre
de 1937, para estipular que la Declaración de aceptación de competencia
se aplicaría únicamente a confl ictos o disputas que surgieran de hechos posteriores
al 6 de enero de 1932, con lo cual el tratado Esguerra-Bárcenas y su
ratifi cación quedaban por fuera de la jurisdicción de la Corte.67
Haciendo referencia a su demanda68 y a la Memoria, Nicaragua dice
que Colombia ha hecho una mala interpretación del case-law de la Corte y
del caso presente,69 que no se refi ere al tratado Esguerra-Bárcenas, sino a
las fronteras marítimas.
La decisión de la Corte sobre las excepciones preliminares77La sentencia de la Corte de 13 de diciembre de 2007 para resolver las
excepciones preliminares tiene dos opiniones disidentes (Al-Khasawneh y
Bennouna), dos opiniones separadas (Ranjeva y Abraham) y cinco declaraciones
(Parra-Aranguren, Simma, Tomka, Keith y Gaja, este último Juez
ad-hoc de Nicaragua). La casi totalidad se refi eren al “confl icto” entre la
competencia derivada del Estatuto y del Pacto de Bogotá o consideran que
alguna de las excepciones preliminares ha debido acumularse al fondo, pero
solo las dos disidentes plantean este punto como objeción fundamental a
la sentencia.
El Vicepresidente Al-Khasawneh dice, además, que no puede concordar
con la mayoría en el sentido de que el Tratado de 1928 es válido,78
aunque aclara que ello no signifi ca que el Tratado y el Protocolo en cuestión
sean necesariamente inválidos ni que las islas necesariamente pertenezcan a
Nicaragua.
Esos son asuntos, dice el Juez, cruciales e intrincados que solamente
pueden ser determinados defi nitivamente luego de detenida consideración
en la etapa de fondo y no de una manera sumaria, poco convincente y
prematura, especialmente porque no había ninguna razón convincente para
hacerlo en la etapa de excepciones.79
La Corte consideró que la buena administración de justicia aconsejaba
no enviar al fondo los desacuerdos de las partes sobre una excepción
75 Ib., para. 3.68.
76 Ib., para. 3.81. Nicaragua narra a continuación cómo Colombia la engañó de mala fe,
porque el Canciller Fernández de Soto le pidió al Canciller Aguirre que la demanda de Nicaragua
fuera pospuesta para iniciar negociaciones en relación con las cuestiones territoriales
y marítimas para luego sorprenderlo con el retiro de la cláusula de aceptación facultativa,
lo cual constituiría un estoppel o conducta concluyente que impediría a Colombia cambiar la
situación frente a la CIJ sin previo aviso. La prueba de lo anterior es un affi davit del Canciller
Aguirre
marítima, formaban parte de la disputa ante la Corte.In the Court’s view, all those issues relate to the single question whether
the 1928 Treaty and 1930 Protocol settled the matters in dispute between
the Parties concerning sovereignty over the islands and maritime
features and the course of a maritime boundary. The Court considers,
however, that this not form the subject-matter of the dispute between
the Parties and that, in the circumstances of the present case, the question
is a preliminary one.
[…]
In light of the foregoing, the Court concludes that the questions which
constitute the subject-matter of the dispute between the Parties on the
merits are, fi rst, sovereignty over territory (namely the islands and other
maritime features claimed by the Parties) and, second, the course of the
maritime boundary between the Parties.81
La Corte, en consecuencia, resolvió examinar la primera objeción en
esta etapa.82
80 Decisión sobre Excepciones, paras. 50-51.
81 Ib., para. 42.
82 “[I]t is the Court’s duty to isolate the real issue in the case and identify the object of the
claim. It has never been contested that the Court is entitled to interpret the submissions of
the parties, and in fact is bound to do so; this is one of the attributes of its judicial functions”.
Nuclear Tests (Australia v. France), Judgment, I.C.J. Reports 1974, para. 29; (New Zealand v. France),
Judgment, I.C.J. Reports 1974, para.30). Decisión sobre Excepciones, para. 38.
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La decisión de la Corte Internacional de Justicia sobre
excepciones preliminares en el caso de Nicaragua v. Colombia
36
Decisión sobre la primera excepción preliminar
La CIJ dice que, en aplicación del artículo 1º del Estatuto, según el
cual “[l]a Corte […] funcionará conforme a las disposiciones del presente
Estatuto,” en esta etapa del procedimiento decidirá, bajo las normas del artículo
36.6 del Estatuto, solamente si tiene o no jurisdicción para oír el fondo
del caso y no debe ir más lejos.83
La Corte entró entonces a considerar si el Tratado de 1928 y el Protocolo
“resolvieron” los asuntos en disputa. De ser así, dijo Colombia, la CIJ
carece de jurisdicción.84 Nicaragua sostuvo que el Tratado de 1928 no era
válido y de serlo terminó por violación material del mismo y, que, en todo
caso, no efectuó una delimitación marítima.85
Los Estados Partes en el Pacto consideraron que los asuntos resueltos
por un tratado o decisión judicial internacional habían sido defi nitivamente
resueltos a menos que hubieran hecho una reserva específi ca bajo los artículos
LIV y LV del Pacto. Nicaragua no la hizo. No hay prueba de que los
Estados Partes, Nicaragua incluida, hubieran considerado que el Tratado
de 1928 era inválido. Como ya se dijo, Nicaragua lo registró en la Sociedad de
Naciones.86
Durante 50 años (hasta el Libro Blanco), después del retiro de tropas
de Estados Unidos al comienzo de 1933, incluso cuando entró a Naciones
Unidas en 1945 y a la OEA en 1948, Nicaragua nunca puso en duda la validez
del tratado de 1928 ni por violación de la Constitución, ni por uso de la
fuerza. Antes bien, al contrario, y de varias maneras signifi cativas, se portó
como si dicho tratado fuera válido, como cuando en 1969 dijo que el Tratado
de 1928 y el Protocolo no habían hecho una delimitación marítima o en
1971 cuando se refi rió a Roncador, Quitasueño y Serrana frente a Estados
83 Ib., para. 59. Debe recordarse, sin embargo, que respecto de la jurisdicción de la Corte,
según el artículo 36.1. del Estatuto las partes pueden (y podían) confi ar a la CIJ litigios en los
términos de otros tratados y convenciones.
84 Colombia sostuvo que la supuesta incompatibilidad del Tratado con la Constitución
nicaragüense y la supuesta fuerza aplicada por Estados Unidos por la ocupación de marines
en Nicaragua, nunca fueron planteadas durante la negociación ni durante los cincuenta años
siguientes y solo lo fueron en 1980. En consecuencia, Nicaragua está inhabilitada para argüirlas
ahora. Ib., para. 76.
85 Ib., paras. 60 y 61.
86 Ib., para. 78.
ACDI, Bogotá, ISSN: 2027-1131, Vol. 2, pp. 11-57, 2009
Rafael Nieto Navia
37
Unidos.87 Por esa razón, la Corte no puede oírla cuando afi rma que el Tratado
de 1928 no estaba vigente en 1948.88 Por consiguiente, la Corte encuentra
que el Tratado de 1928 era válido y estaba vigente en la fecha de conclusión
del Pacto en 1948, en el sentido del artículo VI del Pacto y no hay nada en
esta materia que deba ir al fondo.89
En cuanto a la afi rmación de que el tratado de 1928 terminó por violación,
tal asunto no es relevante en la etapa de excepciones90 y, aun si la Corte
encontrare que es así, tal cosa no afectaría la soberanía colombiana sobre
las islas, porque un régimen territorial establecido por un tratado “achieves
a permanence which the treaty itself does not necessarily enjoy. (Territorial
Dispute (Libyan Arab Jamahiriya/Chad), Judgement, I.C.J. Reports 1994, p. 37,
87 Ib., para. 79. El juez Tomka dice: “But in a situation where the issue of the validity of
the 1928 Treaty and its entry into force has been determined by the Court as not constituting
the subject-matter of the dispute (which consists of sovereignty of the disputed islands
and other maritime features, and of maritime delimitation), and the Court has at its disposal
sound ground to rule on the objection, the proper administration of justice and procedural
economy justify the Court upholding or rejecting the objection already at this stage […] The
Court would not have been able to reach a decision about the alleged coercion without examining
the lawfulness of the United States conduct, when that State is not a party to these
proceedings. A conclusion by the Court that there was coercion by the United States would
be tantamount to a fi nding that that third State, which is not before the Court, had acted
unlawfully. Principles governing the exercise of the Court’s jurisdiction prevent the Court
from making such a fi nding. Even if the Court had jurisdiction, it would not have been able
to exercise it (see East Timor (Portugal v. Australia), Judgment, I.C.J. Reports 1995, p. 105, para.
35)”. (Declaration of Judge Tomka, para. 13.).
88 Decisión sobre Excepciones, para. 80.
89 Ib., para. 81.
90 Ib., para. 82. “Je n’adhère donc pas au raisonnement exposé au paragraphe 82 : je pense
que la Cour pour répondre a la première exception préliminaire en ce que concerne les ‘trois
îles’ –ce dont elle aurait dû s’abstenir selon moi, pour des raisons que j’exposerai au point 3
ci-après– ne pouvait pas se borner á rechercher si le traité de 1928 était en vigueur en 1948,
en déclarant inopérant l’argument de Nicaragua selon lequel le traité –á le supposer valide– a
pris fi n en 1969 […] Mais s’il était vrai que pour décider de la compétence de la Cour il faut
se placer exclusivement en 1948 et rechercher quelles questions étaient réglées à cette date par
des traités en vigueur, pourquoi la Cour aurait-elle éprouvé le besoin d’ajouter l’affi rmation,
non dénuée d´importance, qui fi gure au paragraphe 89? Puisque je ne saurait expliquer cette
apparente contradiction par un manque de cohérence de la part de mes collègues, je dois bien
supposer que la Cour a voulu ici, tout simplement, régler le fond du différend. Ce faisant,
elle est sortie du rôle qui est le sien à ce stade de la procédure”.(Opinion individuelle de M. le Juge
Abraham, paras. 26-27).
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La decisión de la Corte Internacional de Justicia sobre
excepciones preliminares en el caso de Nicaragua v. Colombia
38
paras. 72-72)”.91 El Juez ad hoc designado por Nicaragua dijo : “[T]he adoption
by Colombia of a wide interpretation of the scope of the 1928 Treaty
as including maritime delimitation, even if incorrect, cannot conceivably
constitute a material breach”.92
La Corte encontró que podía disponer del asunto de las tres islas de
San Andrés, Providencia y Santa Catalina, mencionadas de manera expresa
en el primer parágrafo del artículo I del Tratado, en la etapa de excepciones
preliminares. “That matter has been settled by the Treaty […] and therefore
the Court does not have jurisdiction under Article XXXI of the Pact of
Bogotá over the question of sovereignty over the three named islands”.93
Pero el texto, dice la CIJ, del artículo 1º del tratado de 1928 no responde
a la pregunta de cuáles accidentes marítimos (“todas las demás islas,
islotes y cayos que hacen parte de dicho Archipiélago de San Andrés”) forman
parte del archipiélago. Esta parte, por ende, no ha sido resuelta a la luz
del artículo XXXI del Pacto. La Corte no puede, entonces, dar curso a la
excepción colombiana sobre tales accidentes geográfi cos, con lo cual aceptó
la argumentación nicaragüense sobre la falta de defi nición en este aspecto.94
Respecto de Roncador, Quitasueño y Serrana, para la CIJ el sentido
del segundo parágrafo del artículo 1º del Tratado de 1928 es claro: el tratado
no se aplica (does not apply) a los tres accidentes geográfi cos en cuestión y, por
ende, el artículo VI del Pacto tampoco se aplica y, en consecuencia, la Corte
tiene jurisdicción sobre este asunto a la luz del artículo XXXI del Pacto y
no acepta la excepción colombiana sobre ellos.95
Respecto de la afi rmación colombiana de que el meridiano 82° constituye
una frontera marítima que no se puede ver afectada por sucesos o
normas posteriores a su establecimiento, la Corte considera que, contrario
al reclamo colombiano, los términos del Protocolo, en su signifi cado plano
y ordinario, no pueden ser interpretados como efectuando una delimitación
de frontera marítima entre Colombia y Nicaragua. Tal lenguaje es más consistente
con la afi rmación de que la disposición del Protocolo buscaba fi jar
91 Decisión sobre Excepciones, para. 89.
92 Declaration of Judge ad-hoc Gaja. El juez ad hoc de Colombia, Fortier, no añadió nada a la
sentencia.
93 Decisión sobre Excepciones, para. 90.
94 Ib., para. 97.
95 Ib., para. 104.
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Rafael Nieto Navia
39
el límite occidental del Archipiélago de San Andrés en el meridiano 82°.96
Esto se desprende del texto del Protocolo “para poner término a la cuestión
pendiente entre ambas repúblicas, sobre el Archipiélago de San Andrés
y Providencia y la Mosquitia nicaragüense”, es decir, se refi ere a la costa
Mosquitia y al Archipiélago y ni siquiera por implicación a una delimitación
marítima general.97
Para la Corte las discusiones previas a la ratifi cación en el Senado de
Nicaragua no demuestran que se tratara de una “general delimitation of the
maritime spaces” y Colombia ni siquiera llevó el texto del Protocolo al Congreso
porque sus representantes diplomáticos asumieron que la referencia al
meridiano era solamente una interpretación del primer párrafo del artículo 1º
y no cambiaba la sustancia del mismo. El Ministro de Relaciones Exteriores
de Nicaragua en su aparición frente al Senado dijo que la referencia al meridiano
82° “does not reform the Treaty, because it only intends to indicate a
limit between the archipelagos that have been [the] reason for the dispute”.98
This conclusion is apparent from the full text of the aforementioned
phrase in the Protocol, where the Parties state that the 1928 Treaty was
concluded “with a view to putting an end to the dispute between both
republics concerning the San Andrés and Providencia Archipelago and
the Nicaragua Mosquito Coast”. In other words, the “dispute” to which
the Protocol refers relates to the Mosquito Coast along with the San
Andrés Archipelago; it does not refer, even by implication, to a general
maritime delimitation.99
En consecuencia, la Corte decidió que el Tratado de 1928 y su Protocolo
de Ratifi caciones “did not effect a general delimitation of the maritime
96 Ib., para. 115.
97 Ib., para. 117.
98 Ib., para. 116. La Corte ignora los argumentos colombianos, que resume muy mal en el
parágrafo 107, sobre los debates en el Senado de Nicaragua que hablan de “a limit, a dividing
line, as a line separating whatever Colombian or Nicaraguan jurisdictions or claims there then existed or
might exist in the future” o la declaración del Ministro de Relaciones Exteriores de Nicaragua
según la cual la Comisión de Relaciones Exteriores del Senado y los consejeros gubernamentales
habían acordado “to accept the 82° west Greenwich meridian … as the boundary in this
dispute with Colombia”. Las itálicas son añadidas.
99 Ib., para. 117. Itálicas añadidas.
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La decisión de la Corte Internacional de Justicia sobre
excepciones preliminares en el caso de Nicaragua v. Colombia
40
boundary between Colombia and Nicaragua [and, consequently] the Court
has jurisdiction under article XXXI of the Pact”.100
Comentario crítico sobre la primera excepción preliminar
La lógica de la CIJ para decidir esta excepción es la de analizar si, a la
luz del Tratado de 1928, un asunto quedó resuelto por el mismo y, en consecuencia,
a la luz del artículo VI del Pacto la Corte carece de competencia.
En 1948, al suscribir el Pacto, los Estados consideraron que, a falta de una
reserva específi ca, los asuntos ya resueltos entre ellos por tratado o decisión
judicial internacional quedaban sujetos al art. VI. Nicaragua nunca consideró
el tratado de 1928, que para ese entonces llevaba ya veinte años de fi rmado y
dieciocho de ratifi cado, inválido. Tanto es así que lo registró en la Sociedad de
Naciones. Y así fue durante los treinta años siguientes, hasta el Libro Blanco.
En consecuencia, considera que puede disponer del asunto de la soberanía
sobre las tres islas, San Andrés, Providencia y Santa Catalina. Punto
para Colombia. Pero supone que la CIJ resolvió en esta etapa un asunto que
tiene cara de pertenecer al fondo. En efecto, la Corte ha debido simplemente
decir que a la luz del artículo VI carecía de competencia, como en efecto
lo dijo en el párrafo 89. Como dijo el Juez Abraham: “[n]’est pas évident
qu’on se trouve là en présence d’une confusion complète entre le fond et
la compétence?”.101 Aunque el Juez se refi ere específi camente al parágrafo
138 de la Sentencia, la frase es perfectamente aplicable también aquí porque
se refi ere al mismo tema.
La Corte no considera que la expresión de que el Tratado comprende
“todas las demás islas, islotes y cayos que hacen parte de dicho Archipiélago
de San Andrés” sea clara y deja el asunto para ser decidido en el fondo.
En cuanto a la expresión de que “[n]o se consideran incluidos en este
Tratado los cayos Roncador, Quitasueño y Serrana, el dominio de los cuales
está en litigio entre Colombia y los Estados Unidos de América”, la Corte
dice que si no están incluidos en el Tratado de 1928 tampoco lo están en el
art. VI. Otro asunto que va al fondo. En este caso la decisión es ingenua.
100 Ib., para. 120. Itálicas añadidas.
101 Opinion individuelle de M. le Juge Abraham, para. 60. En los párrafos 26 y 27, como se citó
atrás, el juez hace el mismo comentario, esta vez acerca del párrafo 80, en el que la CIJ se refi
ere a la terminación por violación del tratado, que la Corte considera improcedente decidir
en esta etapa. En este párrafo, lo que la Corte dijo es que, si llegado el caso el tratado hubiera
terminado por violación, tal cosa no afectaría la soberanía de Colombia sobre las islas.
ACDI, Bogotá, ISSN: 2027-1131, Vol. 2, pp. 11-57, 2009
Rafael Nieto Navia
41
Es obvio que se excluyeron porque Nicaragua no tenía nada que ver con
ellos y porque, de hecho, su dominio estaba en litigio con Estados Unidos,
no con Nicaragua. En la consideración del fondo, la CIJ no tendrá mucha
alternativa, si se le plantea adecuadamente.
Cuando la Corte dice que “the ‘dispute’ to which the Protocol refers
relates to the Mosquito Coast along with the San Andrés Archipelago; it
does not refer, even by implication, to a general maritime delimitation”,102 la
CIJ incurre en una decisión ultra vires: claramente ese es un punto de “interpretación”
del Tratado que debe hacerse en la consideración del fondo. La
argumentación es bastante débil.
El escrito de Colombia no habla ni una sola vez de “general maritime
delimitation”. Usa seis veces la expresión “maritime delimitation” y de ellas
la única relevante está en el párrafo 2.62 donde dice, luego de afi rmar que el
Tratado defi nió por acuerdo “the maritime limit” entre las Partes, que “[t]
his means that the matter of the maritime delimitation also falls under the
provisions of Article VI of the Pact…”.
El escrito colombiano usa noventa y una veces la expresión “maritime
boundary”, principalmente para referirse al debate en el Congreso de Nicaragua
para la ratifi cación del Tratado. Allí se usaron las expresiones “border”,
“dividing line of the waters in dispute”, “delimitation”, “demarcation of
the dividing line”.103 El Ministro de Relaciones Exteriores dijo durante los
debates que el meridiano 82° W “sólo tenía por objeto señalar un límite entre
los archipiélagos que habían sido motivo de la disputa” y que el Ministro
Plenipotenciario de Colombia había manifestado que el meridiano “venía a
señalar el límite geográfi co entre los archipiélagos en disputa sin lo cual no
quedaría completamente defi nida la cuestión”.104
No doubt, in 1930 the Meridian 82° W could not be understood as a
maritime boundary in the modern sense of the word. However, the
travaux préparatoires of the Protocol of Exchange of Ratifi cations […]
demonstrate that the 82° W Meridian was regarded by the Parties in accordance
with the law in force at the time –as required by the award in
102 Decisión sobre excepciones, para. 107.
103 Escrito de excepciones, para. 40. “Límite”, “línea divisoria de las aguas en disputa”, “delimitación”,
“demarcación de la línea divisoria”. Ib., para. 2.41. Tampoco Nicaragua usa la expresión “general
maritime delimitation”. Usa “maritime delimitation” 27 veces en un título de la Parte II de
su Memorial y 29 en su Respuesta.
104 Ib., para. 1.63.
ACDI, Bogotá, ISSN: 2027-1131, Vol. 2, pp. 7-426, 2009
La decisión de la Corte Internacional de Justicia sobre
excepciones preliminares en el caso de Nicaragua v. Colombia
42
Guinea-Bissau-Senegal case– as a limit, a dividing line, as a line separating
whatever Colombian or Nicaraguan jurisdictions or claims there then
existed or might exist in the future. Nicaragua wanted to be assured that
there would never more be any Colombian claim to the west of the
Meridian, and by the same token Colombia was satisfi ed that Nicaragua
would no longer claim any right to the east of the Meridian.105
El Escrito de excepciones, al hacer referencia a este laudo, insiste en que
al momento de negociarse el Protocolo las Partes entendieron estar resolviendo
todo lo pendiente. Colombia afi rma que en este caso todo indica que
las Partes tenían la intención de establecer una división marítima.106
Cuando la Corte dice que “the ‘dispute’ to which the Protocol refers
relates to the Mosquito Coast along with the San Andrés Archipelago; it does
not refer, even by implication, to a general maritime delimitation”,107 porque,
en su opinión, el signifi cado del Protocolo no era claro,108 de antemano cali-
105 Escrito de excepciones, para. 2.53. La referencia se hace a Arbitration Tribunal for the Delimitation
of the Maritime Boundary Guinea-Bissau-Senegal, Award of 31 July 1989, Geneva 1989, para. 85
donde se dice en su traducción inglesa que “[t]he Tribunal considers that the 1960 Agreement
must be interpreted in the light of the law in force in the date of its conclusion…” El texto
aparece como anexo en la demanda de Guinea-Bissau ante la CIJ en el caso Case concerning the
Arbitral Award of 31 July 1989 (Guinea-Bissau v. Senegal), Judgment of 12 November 1991, ICJ
Reports 1991, p. 53. Hay una cuestión muy importante decidida por este Tribunal, la que se
refi ere al derecho internacional aplicable al momento de fi rmarse las notas. De acuerdo con
la decisión, solamente el mar territorial, la zona contigua y la plataforma continental estaban
regulados por el derecho internacional en aquella época. La zona económica exclusiva no existía
entonces. Teniendo en cuenta que el compromiso no estipuló una ley concreta aplicable,
sino solamente el derecho internacional, el Tribunal no pudo encontrar ni acuerdos tácitos,
ni costumbres bilaterales, ni normas generales aplicables para decidir si la totalidad de las
zonas marinas que existen hoy, incluyendo la económica y la de pesca, estaban comprendidas
en el canje de notas (para. 83). El acuerdo fue entonces interpretado por el Tribunal solamente
a la luz del derecho internacional aplicable en la época. El Tribunal cita los International Law
Reports, 1951, p.161 y The International and Comparative Law Quarterly, 1952, 247, pero no cita
una jurisprudencia específi ca (para. 85). De hecho no solamente. La defi nición de plataforma
continental es muy distinta en la respectiva Convención de Ginebra de 1958 y en la de 1982,
y fue interpretada por el Tribunal de acuerdo con la actual defi nición de este espacio marítimo,
con base en una dinámica concepción derivada de las posibilidades de explotación del área
contemplada en la Convención de Ginebra.
fi ca algo que ha debido reservar para el fondo, porque este es claramente un
punto de “interpretación” del Tratado: es una decisión ultra vires.
La Demanda de Nicaragua y su Memorial solicitaron, como se ha expresado,
que la CIJ declarara la nulidad (o la terminación) del tratado de
1928 y que, en todo caso, entrara a delimitar las áreas marinas y submarinas
entre los dos países.
Colombia opuso excepciones preliminares para que la Corte decidiera
que era incompetente para tramitar la demanda porque se trataba de un
asunto resuelto por un tratado válido y cabía la excepción del artículo VI del
Pacto. No pidió (y Nicaragua tampoco lo hace en su Respuesta) que decidiera
el caso en esta etapa preliminar. Es cierto que ambas Partes hacen referencia
a cuestiones de fondo en sus escritos, pero solamente para ilustrar a la Corte
y ayudarle a tomar su decisión preliminar.
La Corte decide que el tratado Esguerra-Bárcenas estaba vigente al
celebrarse el Pacto y, por ende, carece de competencia en virtud del artículo
VI. Pero añade que, por consiguiente, las tres islas pertenecen a Colombia.
Bien, por Colombia. Pero esa es una decisión de fondo para la cual ya había
decidido que no tenía competencia.109
Decisión sobre la segunda excepción preliminar
Como se recordará, la segunda excepción preliminar se refería a la
declaración de jurisdicción facultativa (artículo 36.5 del Estatuto). Colombia
arguyó que había retirado su aceptación a la jurisdicción con anterioridad a
la demanda de Nicaragua y que, en todo caso, la cláusula excluía las disputas
surgidas por hechos anteriores al 6 de enero de 1932. Igualmente, que
la jurisdicción derivada del Pacto se superponía a la del artículo 36.5 y, por
consiguiente, careciendo la CIJ de competencia bajo el Pacto, la disputa
debía declararse terminada.
Refi riéndose al párrafo 82 de la Sentencia, en la cual la Corte se pronuncia sobre el argumento
de Nicaragua de que el tratado terminó por violación, el juez Abraham dice: “je dois
bien supposer que la Cour a voulu ici, tou simplement régler le fond du differend. Ce faisant,
elle a sortie du rôle qui est le sien à ce stade de la procédure”. Opinion individuelle de M. le Juge
Abraham, para. 27. Al referirse al párrafo 138 de la Sentencia, donde la Corte-
a decisión de la Corte Internacional de Justicia sobre
excepciones preliminares en el caso de Nicaragua v. Colombia
44
La Corte había ya decidido que, bajo el Pacto, tenía jurisdicción para
resolver otros aspectos diferentes a la nulidad y terminación del Tratado
(tales como el asunto del meridiano, el asunto de las islas, islotes y cayos que
hacen parte del archipiélago, y el signifi cado de la exclusión de Roncador,
Quitasueño y Serrana).
En consecuencia, concluyó que no tiene sentido
examinar si las declaraciones de las Partes bajo la cláusula facultativa pueden
dar base también para la jurisdicción de la Corte.110
La Corte entra luego en un análisis de la decisión que acaba de citar
(en la que, según Colombia, la CIJ dijo que el Pacto prevalecía sobre las declaraciones
facultativas) y dice que lo dicho en aquel caso:
La Corte hizo notar que el ámbito de su jurisdicción puede ser más
amplio bajo las cláusulas facultativas que bajo el Pacto y, por ejemplo, la limitación
del artículo VI del Pacto no sería aplicable en el caso de las cláusulas
opcionales (salvo, naturalmente, que incorporaran la misma limitación).112
Esta aclaración de la Corte sobre su jurisprudencia en el caso de Border
and Transborder Armed Actions es un típico caso de obiter dictum.
La Corte, sin embargo, no hizo la misma aclaración acerca de la fecha
de terminación de la cláusula colombiana, es decir, sobre el efecto ratione
temporis del retiro y lo expresado al respecto en el caso de Military and Paramilitary
Activities.
Esta es la senda lógica que ha debido tomar la Corte. Resulta extrañoque diga que los dos títulos de competencia no son excluyentes, pero aún
más que sostenga que habiendo decidido la competencia bajo el Pacto, afi rme
que no tiene sentido examinar si las declaraciones de las Partes bajo la
cláusula facultativa pueden dar base también para la jurisdicción de la Corte
y luego decida sostener la excepción colombiana en relación con el Tratado
bajo la cláusula facultativa, sin decidir si la cláusula es aplicable o no al caso.
Lo que sigue
La etapa procedimental
Cuando sea publicado este artículo, probablemente algunas de las
etapas que se mencionan a continuación ya se habrán surtido.
Por orden del 11 de febrero de 2008 y en aplicación del artículo 44.4
del Reglamento, la de la Corte fi jó el 11 de noviembre de 2008 como fecha
aaaaaaaaa....que se vallan ala guerra
ResponderEliminarLa corte internacional de justicia ya dictaminó y falló. No hay marcha atrás. Lo que confirma que las aguas siempre han sido de Nicaragua.
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